O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou parcialmente procedente a Reclamação (RCL) 18459 e cassou decisão da Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que manteve a cobrança de diferencial de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) com base em norma que foi declarada inconstitucional pela Corte – Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
De acordo com as empresas que ajuízam a reclamação no Supremo, a cobrança, determinada com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011, do Confaz, e no Decreto estadual 13.162/2011, ofende decisão do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, quando o Plenário reconheceu a inconstitucionalidade da norma do Conselho, que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados.
As autoras sustentaram que, na condição de consumidoras finais não contribuintes de ICMS, adquirem produtos para a construção civil de fornecedores que, por vezes, localizam-se em outros estados. Esse tipo de operação, de acordo com as empresas, enquadra-se na hipótese do artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea "b", da Constituição Federal. Explicaram que, no entanto, esses produtos têm sido apreendidos na entrada do Estado de Mato Grosso do Sul, lavrando-se termo de verificação fiscal exigindo o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, conforme a norma do Confaz, gerando pendências fiscais às empresas.
Relator
Ao dar parcial procedência à RCL 18459, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, salientou que, no julgamento da ADI 4628, o Plenário do STF, ao confirmar liminar e julgar procedente o pedido, considerou que "não cabe aos estados ou ao Confaz a subversão do modelo constitucional". Segundo o ministro, na ocasião consignou-se que "a Constituição Federal esgota as regras-matrizes de incidência do ICMS, facultando aos estados, tão somente, a instituição do tributo e o estabelecimento de normas instrumentais à sua cobrança".
O relator lembrou que os ministros modularam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e fixaram a validade dos atos praticados com base no Protocolo ICMS 21/2011 até a data da concessão de medida liminar pelo relator da ADI, ministro Luiz Fux. Entretanto, garantiu-se, segundo o ministro, a eficácia retroativa da tese fixada pelo Plenário aos que se insurgiram, por via judicial, contra a aplicação da norma do Confaz, que é o caso dos autos.
Por fim, o ministro salientou que, em razão dos "estreitos limites da reclamação", não se pode proferir ordem para suspensão ou cassação de todas as autuações realizadas pela fiscalização tributária contra as empresas reclamantes, referentes ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS. "É que a reclamação somente é cabível contra atos determinados, especificados, ainda que múltiplos", explicou.
Assim, o relator julgou parcialmente procedente a ação, somente para que o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública e de Registros Públicos de Campo Grande (MS) aplique ao caso concreto o entendimento firmado pelo STF na ADI 4628. De acordo com o disposto no parágrafo único, artigo 161, do Regimento Interno do STF, o relator pode julgar a reclamação, individualmente, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada no Tribunal.
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