O Plenário iniciou julgamento conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas em face de normas federais que possibilitam a utilização, por parte da fiscalização tributária, de dados bancários e fiscais acobertados por sigilo constitucional, sem a intermediação do Poder Judiciário (LC 104/2001, art. 1º; LC 105/2001, artigos 1º, § 3º e 4º, 3º, § 3º, 5º e 6º; Decreto 3.724/2001; Decreto 4.489/2002; e Decreto 4.545/2002). O Ministro Dias Toffoli (relator) julgou improcedentes os pedidos formulados nas ações diretas, no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Cármen Lúcia e, em parte, pelo Ministro Roberto Barroso. O relator afirmou que, quanto à alegação de inconstitucionalidade da expressão "do inquérito ou", contida no § 4º do art. 1º da LC 105/2001, a norma impugnada não cuidaria da transferência de informações bancárias ao Fisco, questão que estaria no cerne das ações diretas. Tratar-se-ia de norma referente à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito há muito se admitiria a quebra de sigilo bancário, quando presentes indícios de prática criminosa (AC 3.872 AgR/DF, DJe de 13.11.2015; HC 125.585 AgR/PE, DJe de 19.12.2014; Inq 897 AgR/DF, DJU de 24.3.1995). No que tange à impugnação dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, ponto central das ações diretas de inconstitucionalidade, haveria que se consignar a inexistência, nos dispositivos combatidos, de violação a direito fundamental, notadamente de ofensa à intimidade. Não haveria "quebra de sigilo bancário", mas, ao contrário, a afirmação desse direito. Outrossim, seria clara a confluência entre os deveres do contribuinte — o dever fundamental de pagar tributos — e os deveres do Fisco — o dever de bem tributar e fiscalizar. Esses últimos com fundamento, inclusive, nos mais recentes compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Nesse sentido, para se falar em "quebra de sigilo bancário" pelos preceitos impugnados, necessário seria vislumbrar, em seus comandos, autorização para a exposição das informações bancárias obtidas pelo Fisco. A previsão de circulação dos dados bancários, todavia, inexistiria nos dispositivos questionados, que consagrariam, de modo expresso, a permanência no sigilo das informações obtidas com base em seus comandos. O que ocorreria não seria propriamente a quebra de sigilo, mas a 'transferência de sigilo' dos bancos ao Fisco. Nessa transmutação, inexistiria qualquer distinção entre uma e outra espécie de sigilo que pudesse apontar para uma menor seriedade do sigilo fiscal em face do bancário. Ao contrário, os segredos impostos às instituições financeiras — muitas das quais de natureza privada — se manteria, com ainda mais razão, com relação aos órgãos fiscais integrantes da Administração Pública, submetidos à mais estrita legalidade.
ADI 2390/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2390)
ADI 2386/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2386)
ADI 2397/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2397)
ADI 2859/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2859)
O relator destacou que, em síntese, a LC 105/2001 possibilitara o acesso de dados bancários pelo Fisco, para identificação, com maior precisão, por meio de legítima atividade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte. Não permite, contudo, a divulgação dessas informações, resguardando-se a intimidade e a vida íntima do correntista. E esse resguardo se tornaria evidente com a leitura sistemática da lei em questão. Essa seria, em verdade, bastante protetiva na ponderação entre o acesso aos dados bancários do contribuinte e o exercício da atividade fiscalizatória pelo Fisco. Além de consistir em medida fiscalizatória sigilosa e pontual, o acesso amplo a dados bancários pelo Fisco exigiria a existência de processo administrativo — ou procedimento fiscal. Isso por si, já atrairia para o contribuinte todas as garantias da Lei 9.784/1999 — dentre elas, a observância dos princípios da finalidade, da motivação, da proporcionalidade e do interesse público —, a permitir extensa possibilidade de controle sobre os atos da Administração Fiscal. De todo modo, por se tratar de mero compartilhamento de informações sigilosas, seria mais adequado situar as previsões legais combatidas na categoria de elementos concretizadores dos deveres dos cidadãos e do Fisco na implementação da justiça social, a qual teria, como um de seus mais poderosos instrumentos, a tributação. Nessa senda, o dever fundamental de pagar tributos estaria alicerçado na ideia de solidariedade social. Assim, dado que o pagamento de tributos, no Brasil, seria um dever fundamental — por representar o contributo de cada cidadão para a manutenção e o desenvolvimento de um Estado que promove direitos fundamentais —, seria preciso que se adotassem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal. Já quanto à impugnação ao art. 1º da LC 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, o relator asseverou que os dispositivos seriam referentes ao sigilo imposto à Receita Federal quando essa detivesse informações sobre a situação econômica e financeira do contribuinte. Os preceitos atacados autorizariam o compartilhamento de tais informações com autoridades administrativas, no interesse da Administração Pública, desde que comprovada a instauração de processo administrativo, no órgão ou entidade a que pertencesse a autoridade solicitante, destinado a investigar, pela prática de infração administrativa, o sujeito passivo a que se referisse a informação.
ADI 2390/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2390)
ADI 2386/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2386)
ADI 2397/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2397)
ADI 2859/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2859)
O Ministro Dias Toffoli afirmou que, no ponto, mais uma vez o legislador teria se preocupado em criar mecanismos que impedissem a circulação ou o extravasamento das informações relativas ao contribuinte. Diante das cautelas fixadas na lei, não haveria propriamente quebra de sigilo, mas sim transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Em relação ao art. 3º, § 3º, da LC 105/2001 — a determinar que o Banco Central do Brasil (Bacen) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) forneçam à Advocacia-Geral da União (AGU) "as informações e documentos necessários à defesa da União nas ações em que seja parte" —, ressaltou que essa previsão seria prática corrente. Isso se daria porque, de fato, os órgãos de defesa da União solicitariam aos órgãos federais envolvidos em determinada lide informações destinadas a subsidiar a elaboração de contestações, recursos e outros atos processuais. E de nada adiantaria a possibilidade de acesso dos dados bancários pelo Fisco se não fosse possível que essa utilização legítima fosse objeto de defesa em juízo por meio do órgão por isso responsável, a AGU. Por fim, o relator julgou parcialmente prejudicada uma das ações, relativamente ao Decreto 4.545/2002. Já o Ministro Roberto Barroso conferiu interpretação conforme ao art. 6º da LC 105/2001, para estabelecer que a obtenção de informações nele prevista dependesse de processo administrativo devidamente regulamentado por cada ente da Federação. Dever-se-ia assegurar, como se daria com a União, por força da Lei 9.784/1999 e do Decreto 3.724/2001, no mínimo as seguintes garantias: a) notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos; b) sujeição do pedido de acesso a superior hierárquico do requerente; c) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com registro de acesso, d) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios. O Ministro Marco Aurélio conferiu interpretação conforme aos dispositivos legais atacados, de modo a afastar a possibilidade de acesso direto aos dados bancários pelos órgãos públicos, vedado inclusive o compartilhamento de informações. Este só seria possível, consideradas as finalidades previstas na cláusula final do inciso XII do art. 5º da CF, para fins de investigação criminal ou instrução criminal. Em seguida, o julgamento foi suspenso. Leia a íntegra do voto do relator na seção "Transcrições" deste Informativo.
ADI 2390/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2390)
ADI 2386/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2386)
ADI 2397/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2397)
ADI 2859/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17 e 18.2.2016. (ADI-2859)
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade — frente ao parâmetro do sigilo bancário — do acesso aos dados bancários por parte de autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem autorização judicial, nos termos dispostos pela LC 105/2001 (“Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”). Debate-se, ainda, se estaria coerente com a outorga constitucional, a Lei 10.174/2001 que, ao trazer nova redação do art. 11 da Lei 9.311/1996 (que instituiu a CPFM) permitiu que a Secretaria da Receita Federal, de posse das informações sobre a movimentação financeira de titulares de contas bancárias as utilizasse para a averiguação de divergências e, em face delas, instaurasse procedimento administrativo tendente à verificação da existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições, e o lançamento de crédito porventura existente. Pretende-se, assim, analisar se haveria afronta ao princípio da irretroatividade das leis, quando esses mecanismos são empregados para a apuração de créditos relativos a tributos distintos da CPMF, cujos fatos geradores tenham ocorrido em período anterior à vigência deste diploma legislativo. Na espécie, Tribunal Regional Federal (recorrido) julgara legítima a ação administrativa, ausente o direito líquido e certo do contribuinte de ser dispensado, por ordem judicial, de exibir os documentos necessários para apurar créditos tributários.
RE 601314/SP, rel. Min. Edson Fachin, 17 e 18.2.2016. (RE-601314)
O Ministro Edson Fachin (relator), acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia conheceu do recurso e a este negou provimento. Ao discorrer sobre as premissas do sigilo bancário e os limites dos poderes fiscalizatórios da administração tributária, o relator assentou a aptidão do tributo para reduzir as desigualdades jurídicas, políticas e econômicas. Destacou que para a Carta, a tributação é instrumento para a produção da igualdade entre os cidadãos e, por esse motivo, se põe em um contexto de esfera pública mais ampla do que a estatalidade, em que se delibera e se decide sobre a arrecadação, a gestão e o dispêndio dos recursos públicos. Lembrou que a privacidade não foi genericamente garantida pela Constituição, uma vez que o constituinte optou por fórmula legislativa que tutelasse autonomamente os diversos direitos correlatos à integridade moral do sujeito de direitos. Ressaltou que o STF entende que o sigilo bancário encontra guarida constitucional no art. 5º, X, da CF, à luz de sua natureza de direito da personalidade. Portanto, do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário seria uma das expressões do direito de personalidade que se traduziria em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. Por sua vez, o fato de os tributos serem contributos indispensáveis a um destino em comum e próspero de todos os membros da comunidade politicamente organizada tem reflexos na questão da oponibilidade do sigilo bancário contra a administração tributária, porquanto limitaria o exercício do direito subjetivo à privacidade, na medida em que reputa ilegítimo fazer uso de segredo bancário com a finalidade de elidir os tributos devidos.
RE 601314/SP, rel. Min. Edson Fachin, 17 e 18.2.2016. (RE-601314)
O relator frisou que o Brasil teria aderido a diversos tratados internacionais em matéria tributária voltados para trocas, automáticas ou a pedido, de informações fiscais entre mais de cem países signatários, notadamente a “Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Fiscal”; e a “Convenção para Troca Automática de Informação Financeira em Matéria Tributária”. Soma-se, ainda, a adesão do Brasil ao programa da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a evitar os efeitos negativos da chamada concorrência fiscal entre Estados soberanos, especialmente no tocante aos “paraísos fiscais”. Todas essas medidas atenderiam aos esforços globais de combate à fraude fiscal internacional, evasão de divisas, lavagem de dinheiro e paraísos fiscais, por meio do aprimoramento da transparência fiscal em relação às pessoas jurídicas e arranjos comerciais. Nesses termos, a identificação do patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte serviriam para a efetivação do princípio da capacidade contributiva, que estaria em risco de violação nas restritivas hipóteses autorizadoras de acesso da administração tributária às transações bancárias dos contribuintes. No campo da autonomia individual, o Poder Legislativo não teria desbordado dos parâmetros constitucionais ao estabelecer requisitos objetivos para a requisição de informação pela administração tributária às instituições financeiras. Exerceu sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, atentando-se no translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. O art. 6º da LC 105/2001 seria taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, somente se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso quando forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Demais disso, seu parágrafo único preconiza que “O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”, sob pena de se aplicar o art. 198 do CTN (“Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”). Por fim, apontou que a alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/2001 não atrairia a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que tal norma se encerraria na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal. Assim, evidenciar-se-ia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o art. 144, § 1º do CTN (§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros”).
RE 601314/SP, rel. Min. Edson Fachin, 17 e 18.2.2016. (RE-601314)
O Ministro Marco Aurélio, por seu turno, deu provimento ao recurso extraordinário, por vislumbrar o compartilhamento possível apenas nas finalidades previstas na cláusula final do inc. XII do art. 5º da CF. O legislador constituinte, ao cogitar da inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações, previra uma exceção, aquela decorrente de ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. O constituinte reputou, ainda, importante a atuação de órgão equidistante quanto a possível conflito de interesses, cujas decisões devem ser devidamente fundamentadas. Para o Ministro Marco Aurélio, a quebra do sigilo de dados bancários de forma linear, mediante comunicações automáticas tornaria vulnerável a privacidade do cidadão porquanto não se pode confundir sigilo com compartilhamento. Assim, a utilização dos mecanismos fiscalizatórios previstos na Lei 10.174/2001 (que alterou redação de artigo da norma que dispõe sobre a CPFM) ofende o princípio da irretroatividade das leis, quando empregados para apurar créditos relativos a tributos distintos da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF, cujos fatos geradores derivassem de período anterior à vigência deste diploma legislativo. Enfatizou a necessidade de se empregar mecanismos próprios, previstos na legislação, para afastar a sonegação e, quanto à cooperação mundial internacional há de ser harmônica com o arcabouço jurídico pátrio, sem o que ela não pode ser implementada. Em seguida, o julgamento foi suspenso.
RE 601314/SP, rel. Min. Edson Fachin, 17 e 18.2.2016. (RE-601314)
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