A apreensão de mercadorias como desvio de finalidade para exigência de tributos.

 Cláudio Luiz Gonçalves de Souza

Ao abordarmos sobre o tema concernente à liberação de mercadorias, apreendidas com o fito de exigibilidade de tributos e suas cominações penais, opino pela concessão da segurança.

Com efeito, é pacífica a jurisprudência de nossos tribunais, contando inclusive com Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de somente admitir uma eventual apreensão de mercadorias, nos estritos limites da necessidade de comprovação de irregularidade fiscal, cujas evidências sejam realmente aparentes.

Dessa forma, torna-se completamente injurídica a medida de apreensão de mercadorias, quando a mesma visa meramente coagir o contribuinte interessado ao pagamento de tributos, multas e demais outras cominações que são carreadas pelo ente tributante.

Sobejamente, os agentes fiscais tributários sejam de jurisdição federal ou estadual possuem instrumentos e mecanismos que lhe garantem a discussão acerca de uma eventual irregularidade, assim como a exigência de uma exação com os devidos acréscimos e penalidades que eventualmente incidam na operação fiscalizada, no momento em que expede o competente auto de infração, sendo flagrante e desnecessária a apreensão de mercadorias para exigibilidade dos tributos.

Lado outro, é de  elementar conhecimento que o crédito tributário é constituído pelo lançamento e, da mesma sorte, sabe-se que é de competência privativa da autoridade administrativa tributária proceder com o indigitado lançamento tributário. Por meio do lançamento dá-se início ao procedimento administrativo que, por sua vez, tem por fito constatar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, consoante ressai do disposto no caput do  artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis:

"Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo  e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível."

Lado outro, o contribuinte autuado, por seu turno, tem total e inquestionável direito de insurgir-se contra as disposições do lançamento tributário, apresentando, para tanto, sua defesa ou recurso administrativo junto ao órgão da administração pública tributária competente que, por sua vez, no âmbito de algumas esferas de governo, se manifesta por meio de um Tribunal Especializado sem jurisdição, ou através de um Conselho de Contribuintes para a solução da demanda, não sendo necessário, portanto, apreender as mercadorias para efetuar o lançamento dos créditos tributários.

Em face da grande quantidade de tributos existentes no Brasil, norteados e regulamentados por uma vasta, dinâmica e complexa legislação, inúmeros são os conflitos e desentendimentos acerca da interpretação e aplicabilidade das normas tributárias, motivando discussões hodiernas na relação jurídica estabelecida entre a Fazenda Pública e as pessoas físicas e/ou jurídicas de direito privado.

Por outro lado, a apreensão de mercadorias para exigência de tributos, extrapola os limites da lei e constitui, em sua essência,  abuso do poder fiscalizatório em matéria tributária. Temos que o CTN, por meio de seu artigo 78,  aponta o conceito legal de poder de polícia que, por conseguinte, se manifesta da seguinte forma:

"Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos."

Destarte, o que poderíamos concluir a partir do disposto na norma legal, é que o legislador pretendia com isso, buscar um equilíbrio entre a fruição dos direitos privados  individuais e coletivos e o poder da fiscalização pública em benefício do bem comum.  Em outras palavras, estabelecer uma harmonização necessária e, em tese, compulsória para que possa garantir  a coexistência entre a liberdade individual e o Poder Público em prol da própria ordem pública e social.

Note-se que não deveria existir qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e/ou coletivos de natureza privada e os limites apresentados pelo poder de polícia de natureza pública; uma vez que a utilização desse último,  não deveria ser oposto de maneira excessiva,  ou até mesmo desnecessária.

Caso tal circunstância se afigure, temos a materialização do denominado e abominável "abuso de poder". De acordo com o escol do Mestre José Cretella Júnior (1) temos que a expressão "abuso de poder" também pode ser denominado de "desvio de poder"  ou, ainda, de "desvio de finalidade". O festejado jurista indica que "desvio" é o afastamento, mudança de direção, distorção do sentido; ao passo que a palavra "poder" significaria a faculdade ou competência para decidir determinado assunto.

Logo, o "desvio de poder" ou "abuso do poder" representa  o "...afastamento na prática de determinado ato; poder exercido em direção diferente daquela em vista da qual fora estabelecido".

Ainda acompanhando os ensinamentos do Professor José Cretella Júnior  temos que o "desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa, nos limites da faculdade discricionária de que dispõe, faz da 'potestas' que lhe é conferida para concretizar finalidade diversa daquela que a lei preceituara. Desvio de Poder é o desvio do Poder Discricionário, é o afastamento da finalidade do ato. É a 'aberratio finis legis'. Desvio de poder é o uso indevido que o agente público faz do poder para atingir fim diverso do que a lei lhe confere."

Na mesma linha de raciocínio, o não menos consagrado Mestre Hely Lopes Meirelles (2), trata o tema desvio de finalidade com a peculiar competência, assim se manifestando: "...os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros.O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade."

Também são as palavras de De Plácido e Silva (3) sobre a expressão "Desvio de Poder", quando assim preconiza: "Possui o mesmo sentido de excesso de poderes, o que demonstra a ação ou atuação de uma pessoa, no exercício de um cargo ou no desempenho de um mandato, além dos limites das atribuições ou dos poderes que lhe são conferidos".

Já para Seabra Fagundes(4), o entendimento sobre "Desvio de Poder" se traduz por ser uma  "atividade administrativa, sendo condicionada pela lei à obtenção de determinados resultado, não pode a Administração deles se desviar, demandando resultados diversos dos visados pelo legislador".

Nesse sentido, o poder da fiscalização tributária deveria traduzir-se pelo exercício do Poder de Polícia do Estado,  através da atuação de seus agentes fiscais em face da conduta dos indivíduos, mas primando por evitar o desvio de poder.

Ora, em respeito à própria primazia do interesse público em relação ao direito privado, não cabe ao particular se opor aos ditames da fiscalização; contudo se a mesma for conduzida de forma lícita e regular, sem nenhuma manifestação que configure inequívoco abuso de poder.

É nesse sentido que a apreensão de mercadorias para exigir o pagamento de tributos se configura, inquestionável e indubitavelmente em prática canhestra de "desvio de poder"; "abuso de poder", "desvio de finalidade" ou qualquer outra expressão similar que possa expressá-la.

Consoante dito alhures, a jurisprudência já consagrou como desvio de finalidade,  a apreensão de mercadorias para a exigência de tributos, inclusive por meio da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal que da seguinte forma se manifesta:

"STF Súmula n. 323 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

Destarte, quando existem divergências de entendimento entre o contribuinte e o agente fiscalizador acerca de uma classificação tarifária para efeito de exigência do imposto de importação; ou  quando se discute a legitimidade de exigir a retenção do ICMS em decorrência de um Convênio do CONFAZ por exemplo; ou outra circunstância semelhante que implique na exigência de uma exação, não pode o agente fiscal se valer da apreensão da mercadoria para exigir o pagamento do imposto;mesmo porque não se sabe ao certo ainda se o fisco tem razão em sua interpretação.

Ademais disso, o exercício do poder de fiscalizar pode ser efetivado independente de autorização judicial, existindo,  para tanto,  a executoriedade das decisões de fiscalizar, desde que respeitados os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal.

Desse modo, temos que a relação estabelecida entre os agentes fiscais e o contribuinte, no que se concerne ao efetivo exercício da fiscalização em que o primeiro pode e deve exercer em relação ao segundo, encontra supedâneo no que dispõe de maneira sintética os artigos 194 a 200 do Código Tributário Nacional.

Depreende-se do caput do artigo 194 do CTN que "a legislação tributária, observando o disposto nesta lei, regulará  em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação".

Em outras palavras, significa dizer que a competência e os poderes das autoridades administrativas tributárias devem, ou pelo menos deveriam, estar adstritas aos regramentos estabelecidos pela legislação tributária, e de forma alguma extrapolá-los.

Desse modo, ao se tratar das competências das autoridades fiscais, o poder que a eles são conferidos ressaem-se na exata medida em que o legislador considera necessária para o efetivo e eficiente exercício das atividades de fiscalização e arrecadação, levando-se em consideração as características e particularidades de cada exação, mas sem abusar do poder fiscalizatório que lhes são atribuídos.

Conclusão

Como conseqüência do excesso de tributação a que os contribuintes brasileiros encontram-se sujeitos; assim como das inúmeras e infindáveis obrigações acessórias, sem contar a interpretação unilateral do fisco no uso de seu poder discricionário, muitas vezes sanções políticas são impostas pela Poder Fiscal com o fito de coibi-los ao pagamento dos tributos.

Destarte, a apreensão de mercadorias se constitui na forma clássica de se impor uma sanção de natureza política contrariando inúmeros preceitos de caráter constitucional. De acordo com o que dispõem o artigo 5, Inciso II da Constituição Federal "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", e dessa forma apreender mercadorias é "contra legem",  uma vez que não previsto em lei a possibilidade de apreender mercadorias para exigir pagamento de tributos.

Do mesmo modo, dispõem o artigo 5, Inciso XXII também da Constituição Federal que ´é garantido o direito de propriedade", e a apreensão de mercadorias para exigir tributos, além de se constituir em um desvio de finalidade do Poder Fiscal, inibe o contribuinte de dispor dos bens de sua propriedade, ferindo de morte seu direito, porquanto deixa os bens indisponíveis, prejudicando ainda a terceiros interessados.

Se não bastasse, o artigo 5, Inciso XII da Constituição Federal determina também que  "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais",  e dessa forma ninguém poderá ser punido, excerto pela lei e, apreender mercadorias para a exigência de tributos representa indubitavelmente uma sanção de natureza política e evidente abuso de poder.

Da mesma sorte, as garantias constitucionais da livre iniciativa dispostas no caput do artigo 170 da Constituição Federal, bem como a garantia do livre exercício de qualquer atividade econômica insculpida no parágrafo único do mesmo dispositivo constitucional são violados, na medida em que a autoridade tributária apreende mercadorias para exigir o pagamento de tributos.

É sabido que ao Poder Fiscal Tributário é conferida uma extensa gama de poderes objetivando seus propósitos arrecadatórios, com o fito de aumentar os recursos para o erário e permitir a manutenção estrutural da máquina pública, muitas vezes exacerbada, sob a égide do benefício do interesse comum.

Todavia, estes poderes ancorados no na faculdade discricionária, colidem com algumas disposições constitucionais, consoante mencionado anteriormente, uma vez que alguns atos administrativos fiscais não respeitam aos princípios básicos do Estado Democrático de Direito, muitas vezes por se apresentarem de forma desarrazoada, desproporcional, eivados de ilegalidade ou ainda sem nenhuma motivação adequada, como é o caso da apreensão de mercadorias para exigência do pagamento de tributos.

Sendo assim, essas medidas se configuram como indiscutível abuso de poder ou desvio de finalidade, com o único propósito de alimentar ainda mais  a sanha arrecadatória; sendo dever do Poder Judiciário corrigir essa anomalia, declarando-as nulas de pleno direito.

Referências

BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. Org. Antônio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos e Lívia Céspedes. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 709-749, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum. Org. Antônio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos e Lívia Céspedes. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 1-125, 2009.

Notas

( 1) CRETELLA Jr., J. Direito administrativo brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 545-551.

( 2) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

(3) SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense,2002.

Elaborado por:

Cláudio Luiz Gonçalves de Souza -  Advogado. Pós-Graduado em Administração do Comércio Exterior, Metodologia do Ensino Superior. Mestre em Direito Empresarial.

E-mail: claudiosouza@tcsb.com.br

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Créditos parafiscais podem ser habilitados em processo de falência

É possível a habilitação de créditos parafiscais em processo de falência. Foi o que decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), em demanda com a massa falida da Brita Mineração e Construção Ltda., do Rio Grande do Sul.

Na primeira instância, a Justiça atendeu pedido do Senai e habilitou seus créditos, relativos a contribuições de natureza parafiscal, no processo de falência da mineradora, onde passaram a figurar na categoria de créditos com privilégio geral.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando apelação apresentada pela massa falida, extinguiu o processo, por entender que créditos parafiscais, por exigência do Código Tributário Nacional (CTN), teriam que ser cobrados necessariamente em execução fiscal.

O relator do caso no STJ, ministro Antonio Carlos Ferreira, afirmou ser entendimento consolidado na Corte que a "possibilidade de cobrança do crédito por meio de execução fiscal não impede a opção do credor pela habilitação do crédito no processo falimentar".

Opção do credor

Ele citou precedente da Terceira Turma do STJ (Ag 713.217) no sentido de que os artigos 187 do CTN e 29 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) conferem ao ente de direito público a possibilidade de escolher a melhor forma de cobrar seus "créditos tributários ou equiparados" – se por execução fiscal ou mediante a habilitação na falência. De acordo com esse precedente, a escolha de uma via processual implica renúncia à outra, "pois não se admite a garantia dúplice".

Ainda não havia precedente da Corte em relação a créditos parafiscais, dentre os quais se incluem os de titularidade do Senai.

Por isso, segundo Antonio Carlos Ferreira, a questão de saber se o Senai poderia ou não cobrar seus créditos parafiscais por meio da execução fiscal é irrelevante para a solução do caso, pois o STJ não considera que a possibilidade de propositura da execução fiscal seja um impeditivo à habilitação do crédito no processo de falência – desde que as duas formas de cobrança não sejam usadas em relação ao mesmo crédito.

"Se o Senai optou por habilitar seu crédito no processo falimentar, pouco importa o fato de ele poder, em tese, cobrar tal crédito por meio de execução fiscal, uma vez que a opção pela habilitação implicou renúncia ao estabelecido na Lei 6.830", concluiu o relator. A decisão foi unânime.

REsp 874065
Ag 713217
22/11/2011

ISS - Sociedade uniprofissional e nota fiscal eletrônica

Kiyoshi Harada 
Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - Cepejur. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

Artigo - Municipal - 2011/0267

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Elaborado em 09/2011

A nota fiscal eletrônica sem dúvida alguma representa um grande avanço tecnológico, um instrumento imprescindível para integrar o Sistema Público de Escrituração Digital.

No Município de São Paulo ela foi instituída em caráter isolado pela Lei nº 14.097, de 8 de Dezembro de 2005.

O art. 2º dessa lei instituiu a favor dos tomadores de serviços que contratam com as empresas que utilizam a NF-e um incentivo tributário do ISS de 5% a 30% do valor do imposto (incisos I a IV, do § 1º, do art. 2º). Para efeito desse benefício tributário, quando o prestador de serviços for ME ou EPP optante pelo SIMPLES, será considerado, para cálculo do crédito a alíquota de 3% incidente sobre a base de cálculo do ISS.

O valor do incentivo tributário poderá ser utilizado para abatimento de até 50% do valor do IPTU, referente a imóvel localizado no Município de São Paulo, indicado pelo tomador (art. 3º). Como o § 1º desse art. 3º prescreve que não será exigido o vínculo legal do tomador do serviço com a inscrição imobiliária por ele indicada, esse crédito do ISS poderá servir para a quitação parcial do IPTU devido por terceiro.

Por causa desse incentivo tributário muitos clientes solicitam das sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e, argumentando que outras sociedades assim procedem. De fato, já tomamos conhecimento de escritórios de advocacia emitindo NF-e.

Isso é correto?

A lei delega ao Regulamento, tanto a definição dos contribuintes sujeitos à utilização da NF-e, como também, a definição dos serviços passíveis de geração de incentivo tributário para tomadores de serviços.

Só que o Regulamento dessa lei, o Decreto nº 47.350/2006, limitou-se a delegar ao Secretário de Finanças a definição dos prestadores de serviços obrigados à emissão da NF-e.

Essa estranha subdelegação de competência levou a Secretaria de Finanças a baixar a Portaria nº 72/2006 definindo os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e. Essa Portaria incluiu, dentre outros, os prestadores de serviços de advocacia sob o código de nº 03220, correspondente ao item 17.13 de lista de serviços anexa à Lei nº 13.701/2003.

Ora, advogados e sociedades por eles constituídas sujeitam-se ao regime de tributação especial prescindindo de emissão de nota fiscal, eletrônica ou não, de conformidade com a legislação municipal (art. 15, I e II, da Lei nº 13.201/2003) e lei de regência nacional do ISS (art. 9º §§ 1º e 3º, do DL nº 406/68 mantido pela LC nº 116/2003).

A referida Portaria nº 72/2006 foi revogada pela Instrução Normativa SF/SUREM nº 6, de 22 de junho de 2011 6/11 - SUREM/SF que tornou obrigatória, a partir de 1º de agosto de 2011, a emissão de NF-e para todos os prestadores de serviços com exceções aí especificadas nos seguintes termos:

Art. 1º A partir de 1º de agosto de 2011, tornar obrigatória a emissão de NF-e para todos os prestadores dos serviços, independentemente da receita bruta de serviços, exceto:
I - os microempreendedores individuais - MEI, de que trata o § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optante pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional - SIMEI;
II - os profissionais liberais e autônomos;
III - as sociedades constituídas na forma do artigo 15 da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003;
IV - as instituições financeiras e demais entidades obrigadas à entrega da Declaração de Instituições Financeiras - DIF;
V - os prestadores de serviços enquadrados exclusivamente em um ou mais dos seguintes códigos de serviço: 01481, 02321, 02330, 08052, 08079, 08087, 08095, 08117, 08133, 08168, 08176, 08192, 08206, 08214, 08257, 08273, 08274, 08281, 08290".

Mais recentemente, a Instrução Normativa SF/SUREM nº 10, de 10-8-2011, com fundamento no art. 85 do Decreto nº 50.896/2009 (Regulamento do ISS) estabeleceu em seu art. 1º, inciso III a faculdade de "as sociedades uniprofissionais constituídas na forma do art. 15 da Lei nº 13.701, de 24 de Dezembro de 2003" emitir NF-e. Essa IN nº 10/2011 revogou as disposições em contrário, evidentemente, da Instrução Normativa anterior, que não proibia, nem facultava as sociedades uniprofissionais de emitir NF-e.

Essa última Instrução Normativa, a de nº 10/2011 extrapolou o âmbito da competência delegada pelo Decreto nº 50.896, de 01-10-2009 que aprovou o Regulamento do ISS, cujo art. 85 assim prescreve:

"Art. 85. A Secretaria Municipal de Finanças definirá os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e".

Como se verifica, a atribuição da Secretaria das Finanças é para definir os contribuintes obrigados à emissão de NF-e, e não para facultar a sua emissão, principalmente contra expresso teor do artigo seguinte, o art. 86 que veda a emissão de NF-e por sociedades uniprofissionais, nos seguintes termos:

"Art. 86. Os prestadores de serviços inscritos no CCM, desobrigados da emissão de NF-e, poderão optar por sua emissão, exceto:
I - os profissionais liberais e autônomos;
II - as sociedades constituídas na forma do artigo 19 deste regulamento".

E o art. 19 acima referido, por sua vez, prescreve:

"Art. 19. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do Imposto quando os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.13, 17.15 e 17.18 da lista do "caput" do artigo 1º deste regulamento, bem como aqueles próprios de economistas, forem prestados por sociedade constituída na forma do § 1º deste artigo, estabelecendo-se como receita bruta mensal o valor de R$ 1.038,00 (um mil e trinta e oito reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados.
§ 1º As sociedades de que trata o "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica".

Resta claro que o Decreto Regulamentador do ISS não deixou margem de discrição ao Secretário das Finanças para facultar às sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e.

A quebra do princípio da hierarquia vertical dos instrumentos normativos acaba criando dúvidas, incertezas e confusões. Do exame dessas três normas complementares tem-se o seguinte quadro: até 6-6-2011, data a revogação da Portaria nº 72/2006 a sociedade de advogados era obrigada a emitir NF-e; de 7-6-2011 até 31-7-2011 não havia proibição, nem faculdade para a sociedade uniprofissional emitir NF-e; a partir de 1º-8-2011 até 9-8-2011, período de vigência da IN nº 6/2011, era vedado à sociedade uniprofissional emitir NF-e; finalmente, a partir de 10-8-2011, data de entrada em vigor da IN nº 10/2011 a sociedade uniprofissional ficou com a faculdade de emitir NF-e.

Afinal, sociedades uniprofissionais podem ou não emitir, se quiserem, NF-e em face do princípio da vinculação da administração a seus próprios atos?

Em decorrência de disposição proibitiva expressa no Regulamento do ISS entendo que a faculdade outorgada pela Instrução Normativa da Secretaria das Finanças não deve prevalecer.

Conflitos de normas resolvem-se pela aplicação do princípio da hierarquia vertical das leis. No caso, a Instrução Normativa situa-se no plano inferior ao do Decreto Regulamentador do ISS.

Entretanto, a partir de 10 de agosto de 2011, e enquanto em vigor a IN-SUREM nº 10/2011, a sociedade uniprofissional que tenha emitido NF-e não poderá ser penalizada.

Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.

- Publicado pela FISCOSoft em 21/11/2011

Juízes e fiscais revertem apreensão de importados

Valor Econômico Online

 

 

Por Laura Ignacio e Bárbara Pombo | De São Paulo

 

A Receita Federal tem aplicado cada vez mais aos importadores a chamada pena de perdimento. A medida é a apreensão de mercadoria importada de maneira legal, porém com pagamento menor de impostos. Segundo a Superintendência da Receita da 8ª Região (São Paulo), só neste ano o órgão apreendeu no Estado R$ 480,12 milhões em produtos. Em 2010, foram R$ 414, 28 milhões. Por falta de provas, porém, decisões judiciais vêm revertendo algumas dessas penas. Neste ano, pelo menos R$ 28,2 milhões em mercadorias retornaram às empresas. Em 2010, R$ 44 milhões foram devolvidos.

 

Uma empresa de armarinhos, que atua em São Paulo, obteve uma sentença para liberar dois contêineres de mochilas, bolsas e carteiras importadas da China e Taiwan. As mercadorias haviam sido bloqueadas pela Receita Federal, no Porto de Santos, por suspeita de subfaturamento na operação. Para o Fisco, os preços declarados nas faturas estavam abaixo do valor de mercado, o que implicaria em recolhimento menor de tributos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que deve recorrer da decisão.

 

Pelo Decreto-Lei nº 37, de 1966, a pena de perda do produto é aplicável, dentre outros casos, quando há falsificação ou adulteração de documentos necessários ao embarque e ao desembaraço aduaneiro. Para o juiz federal Marcelo Souza Aguiar, da 2ª Vara Federal de Santos, a adulteração não foi comprovada pelo Fisco. Na decisão, ele entendeu que a declaração de valores diferentes ao da transação real gera outro tipo de punição. "A existência de subfaturamento, na forma que entendeu o legislador, não configura fraude aduaneira sujeita ao perdimento, mas à multa", diz na sentença. Com isso, a empresa teria que pagar US$ 100 mil referentes à diferença do imposto declarado, acrescidos de multa de 100%.

 

Para o advogado da empresa Felippe Breda, do Emerenciano, Baggio e Associados Advogados, a aplicação do perdimento para casos de subfaturamento está em descompasso com a legislação. "Se a autoridade não concorda com o valor informado da transação comercial tem que seguir a valoração aduaneira", afirma o advogado referindo-se à Instrução Normativa da Receita nº 327, de 2003, que estabelece as regras para a declaração e o controle do valor aduaneiro de mercadoria importada.

 

Em outro caso, recente decisão da própria delegacia da Receita, livrou uma empresa de eletroeletrônicos de pagar R$ 332,43 milhões como pena de perdimento. Quando o fiscal não encontra a mercadoria declarada, a pena é convertida em multa de valor equivalente. Por maioria dos votos, a 2ª Turma da delegacia de julgamento em Fortaleza - formada por cinco auditores fiscais - declarou o auto de infração nulo porque o fato que teria gerado a autuação não ocorreu. Em razão do alto valor, o Fisco é obrigado a apresentar recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Por isso, o superintendente da Receita da 3ª Região, Moacyr Mondrado, não quis comentar a questão.

 

Nos autos, o fiscal afirma que não localizou mercadorias que deveriam estar no terminal de Manaus e não existia documentos que comprovassem sua devolução ao depósito. O terminal teria recebido da indústria R$ 606,32 milhões em produtos e retornado apenas R$ 274,88 milhões. "Presume-se desta forma sua saída da Zona Franca de Manaus [da diferença entre os dois valores]", diz.

 

"Pela falta de clareza na demonstração do fato, não permitindo a verificação da perfeita subsunção do fato concreto à hipótese prevista na lei, ausência de manifestação acerca de elementos probatórios apresentados na fase fiscalizatória e imprecisões na identificação do autuado e cálculo da matéria tributável, torna-se imperativo decretar nulo o auto de infração", afirma o relator da decisão.

 

Segundo a advogada Priscilla Versatti, que representou a empresa no processo, quando o produto vai para um terminal é emitida uma nota fiscal de depósito. Ao ser remetido para fora da Zona Franca, a indústria deve emitir uma segunda nota fiscal de transferência. Nesse momento, o armazém deve emitir uma nota fiscal de "retorno simbólico" da mercadoria. "Como o armazém não emitiu essa nota, ao não encontrar as mercadorias no terminal, o fiscal federal presumiu a saída ilegal dos produtos", diz.

 

No processo, a advogada demonstrou que a operação estava amparada por documentos que comprovam a saída. "Além das notas fiscais, os documentos que provam o transporte das mercadorias foram apresentados", afirma. Segundo ela, o Fisco não conseguiu provar o que presumiu.

 

Além dos problemas criados pelas apreensões, esse tipo de situação pode ocasionar problemas internos às empresas. Segundo Yun Ki Lee, advogado do Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados, a auditoria interna da companhia pode buscar responsáveis pela pena fiscal. Para ele, o problema do caso de Manaus é que o fiscal apoiou-se apenas em indícios. "Se a mercadoria não estava mais lá, a fiscalização deveria fazer o encontro de contas com notas fiscais e de transporte da empresa", diz. Após o fim do processo, as mercadorias sujeitas ao perdimento podem ser leiloadas, doadas para instituições sem fins lucrativos, incorporadas por órgãos públicos ou destruídas, se importadas ilegalmente.

Ferraço critica projeto contra guerra fiscal

21.11.2.011
Valor Econômico
Por Raquel Ulhôa | De Brasília


Ricardo Ferraço: ex-governador sugere que presidente é pressionada por entidades industriais, como a Fiesp

A presidente Dilma Rousseff afirmou ao governador do Espírito Santo, Renato Casagrande, que quer a aprovação pelo Senado, ainda neste ano, da resolução que reduz e uniformiza a alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais com produtos importados.

O governador capixaba disse à presidente que a medida teria "dramática repercussão" para a economia do seu Estado e pediu negociação. Dilma recomendou que Casagrande buscasse a interlocução do secretário-executivo do Ministério da Fazenda, Nelson Barbosa. Mas manteve defesa da medida. Para ela, a guerra fiscal nas importações leva à desindustrialização no país.

O senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), ex-governador do Estado, foi designado na quarta-feira relator do projeto na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Ele já está buscando contato com Barbosa, mas até sexta-feira à noite não havia conseguido. Ele tenta negociar uma regra de transição para evitar o impacto imediato para o Espírito Santo.

"Essa mudança no ICMS sobre importação inviabiliza o Espírito Santo e não ajuda o país", diz. Ele rebate a avaliação de que a concessão de incentivos fiscais ao setor prejudica a indústria nacional. "A minha impressão é que o governo federal está fazendo isso por pressão de entidades industriais. A Federação das Indústrias de São Paulo (Fiesp) quer é reserva de mercado", afirma.

A Fiesp, por meio do diretor do Departamento de Relações Internacionais e de Comércio Exterior, Roberto Giannetti, avalia que a concessão de incentivos fiscais à importação por cerca de dez Estados brasileiros - a chamada "guerra dos portos"- prejudica a indústria brasileira e transfere geração de empregos para o exterior.

Projeto de resolução do líder do governo, Romero Jucá (PMDB-RR), reduz a 0% (zero por cento) a alíquota do ICMS sobre operações interestaduais de importação. O objetivo é deixar a tributação exclusivamente para o Estado em que se der o consumo, independentemente do local por onde o produto chegar ao país. Só precisa da aprovação do Senado.

A ideia do governo era limitar a tramitação à Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), onde o presidente, Delcídio Amaral (PT-MS), tomou para si a relatoria e propôs redução gradual da alíquota, até atingir o piso de 2% (dois por cento) a partir de janeiro de 2015. Requerimento de Ferraço, aprovado no plenário, determinou que a CCJ fosse ouvida. E ele conseguiu a relatoria.

"A posição manifestada pela presidente reforça nossa preocupação", disse. Ferraço teme que o governo peça regime de urgência na tramitação, o que significa levar o assunto diretamente ao plenário. "Projeto no plenário é trator D-8", diz Ferraço, referindo-se ao risco de aprovação sem qualquer discussão.

De acordo com Ferraço, se aprovada, a resolução acabará com o programa concedido pelo governo do Espírito Santo às empresas que importam pela estrutura portuária do Estado. A perda de arrecadação será de R$ 1,8 bilhão por ano. Segundo ele, é "benefício financeiro" e não "incentivo fiscal", já que não há renúncia fiscal. Pelo programa, dos 12% do ICMS recolhido, 8% são devolvidos à importadora, em forma de financiamento (do restante, 3% vão para os municípios e 1% para o Estado).

O Fundo de Desenvolvimento da Atividade Portuária (Fundap) foi criado em 1970 por decreto presidencial, como compensação pela erradicação dos cafezais no país, após a crise nos preços do café. A economia do Espírito Santo, na época, dependia basicamente do produto.

Ferraço dispõe de estudos mostrando que 86% dos produtos importados são bens intermediários (insumos industriais e combustíveis) e máquinas e equipamentos, necessários à expansão e modernização da produção nacional.

"O crescimento econômico demanda essas importações. Sem elas, nosso parque nacional não suprirá as necessidades. E os preços vão subir. Ou seja, o fim dos benefícios dos Estados à importação não vai ajudar o país."

O ex-governador defende uma regra de transição, pela qual a alíquota de 12% só começaria a cair a partir do oitavo ano, chegando a 7% no 11º. Ou uma compensação, para que o Estado possa se organizar, enquanto passa de um sistema para outro.

Ferraço diz que o Estado tem que "espernear", principalmente porque a proposta vem junto com a tentativa de tirar do Espírito Santo o direito a uma parcela maior de royalties e participação especial do petróleo explorado em campos de sua plataforma continental.

"A arrecadação global do Estado é R$ 10 bilhões. O prejuízo com o fim do Fundap seria de R$ 1,8 bilhão por ano e com o projeto dos royalties, de R$ 1,5 bilhão. Equivaleria à intervenção no Estado. Vão nos retirar a possibilidade de governar o Espírito Santo. Teremos que entregar à União a chave do governo do Estado."

Sentença livra indústria de autopeças de ICMS na importação de insumos

   
  segunda-feira, 21 de novembro de 2011    
 
   
        VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
   
Uma indústria paulista de autopeças obteve sentença que a livra do recolhimento do ICMS na importação de insumos. A fabricante quer se beneficiar do chamado "drawback suspensão", criado pelo governo federal para estimular a exportação de produtos nacionais. No Estado de São Paulo, porém, só obtém a isenção quem vende diretamente seus produtos para o mercado externo. No caso dessa indústria, sua produção é destinada a veículos que são exportados por montadoras.

A sentença foi proferida pela juíza Alexandra Fuchs de Araújo da 6ª Vara da Fazenda em São Paulo. Ela entendeu que "o fato de a importação e a exportação terem sido realizadas por pessoas diversas não afasta, por si só, a incidência da isenção". "Se os bens importados são essenciais para a fabricação do produto que ao final será exportado, pois sem os quais não haverá o produto exportado, não há razão para se negar o benefício", afirma a juíza na decisão.

No caso, a indústria de autopeças paulista importa molas para a fabricação de válvulas. "Várias partes do carro são fornecidas e, muitas vezes, até instaladas por terceiros", diz o advogado Abelardo Pinto de Lemos Neto, que representa a fabricante no processo. Ele afirma que a empresa já foi autuada mais de quatro vezes, totalizando uma dívida de aproximadamente R$ 15 milhões. Nessas operações, segundo ele, é comum a adoção do drawback suspensão. "Quem importa pelo drawback assume o compromisso de importar no máximo US$ 300 mil e exportar R$ 1 milhão", explica Lemos.

A autuação discutida na Justiça foi aplicada porque a indústria deixou de pagar R$ 24,5 mil de ICMS entre outubro e dezembro de 2003. De acordo com a legislação federal, as intermediárias também podem se beneficiar da isenção de PIS, Cofins, IPI e Imposto de Importação. "A Portaria nº 14, de 2004, da Secretaria de Comercio Exterior, estabelece que a mesma exportação pode ser usada para comprovar ato concessório de drawback do fabricante intermediário", diz o advogado.

Por meio de nota, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) de São Paulo afirma que a União não tem competência para legislar sobre tributos estaduais. "No caso dos autos, a exportação foi efetivada por uma terceira empresa, de modo que a norma estadual não a isenta", diz a PGE.

No mercado, segundo advogados, há empresas intermediárias que preferem arriscar e não pagar ICMS na importação de insumos. "Para haver segurança, teria que ser fechado um acordo entre todos os Estados do país prevendo a isenção de ICMS para terceiros", afirma Douglas Rogério Campanini, da empresa de auditoria e consultoria ASPR.

Laura Ignacio - De São Paulo

Sem penhora prévia, prova de má-fé é essencial para reconhecimento de fraude à execução

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento, já sumulado, de que o reconhecimento de fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fe do terceiro adquirente. A decisão baseou-se em voto do relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, rejeitando o pedido apresentado em embargos à execução na primeira instância da Justiça de São Paulo.

No caso, os pais da embargante adquiriram o imóvel – objeto da penhora nos autos de uma execução. Posteriormente, o imóvel foi novamente vendido para uma terceira pessoa e esta o alienou à filha dos proprietários anteriores.

Ocorre que o exequente, por sua vez, requereu a penhora do imóvel e, também, pediu que fosse declarada fraude de execução, assim como a ineficácia das alienações feitas, respectivamente, pelo executado, pelos pais da embargante e pela terceira pessoa.

Os julgamentos de primeira e segunda instância consideraram que a fraude executória realmente aconteceu, rejeitando os embargos. Inconformada, a embargante recorreu ao STJ, alegando que os requisitos caracterizadores da fraude à execução não existiriam no caso, principalmente porque a venda do imóvel teria se dado antes da propositura da ação de execução.

De acordo com a jurisprudência do STJ, "o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do adquirente" (Súmula 375). Para o ministro Villas Bôas Cueva, a questão pode ser analisada sob um dos dois enfoques, e, nesse caso, como a primeira venda do bem foi antes da penhora, apenas a comprovação de má-fé basta para caracterizar a fraude.

O acórdão estadual considerou que a má-fé do executado e do adquirente é clara. Além disso, ao contrário do afirmado pela embargante, o adquirente dispensou expressamente a apresentação de certidões sobre os vendedores. Segundo o ministro, essa constatação é suficiente para caracterizar a fraude, tornando ineficazes os negócios jurídicos realizados. Para o ministro, ainda que tais impedimentos pudessem ser afastados, a embargante já sabia do registro da penhora, o que, por si só, invalida o negócio.

REsp 312661

Imposto injusto, IPVA deve ser extinto

Justiça Tributária

Por Raul Haidar

Para os proprietários de veículos deste país não existe Justiça tributária. Criou-se uma lenda, já bastante antiga, segundo a qual quem tem carro é rico. Ou pelo menos "burguês", para usarmos o vocabulário típico de alguns dinossauros falantes que insistem em permanecer no século XIX. Rico ou burguês tem que ser tributado ou "expropriado" para supostamente repartir sua riqueza com o proletariado. Mas normalmente quem faz tal pregação usa carro oficial. É o cinismo fiscalista em ação.

Mas quem trabalha e produz neste país vem aos poucos tomando consciência de que ao pagar impostos não é contribuinte, mas vítima. Não só do fisco, mas também das montadoras e importadores, que obtém aqui o lucro que lhes falta em seus países de origem.

Se os arrogantes dirigentes das montadoras sempre nos viram como seres inferiores capazes de comprar carroças a preço de automóveis, governantes e legisladores nos tratam como idiotas capazes de pagar qualquer tipo de tributo.

Liberadas as importações em 1990, as montadoras tiveram que melhorar um pouquinho os veículos para enfrentar a concorrência dos importados, melhores que as carroças e a preços mais competitivos. Para proteger montadoras e manter empregos, aumentou-se o imposto de importação até o limite máximo admitido pelos tratados comerciais, ampliando-se ainda os demais tributos.  

Temos hoje uma das maiores cargas tributárias do mundo, já próxima de 40% do PIB, em troca de péssimos serviços. Pagamos impostos para receber Justiça, Segurança, Saúde, Educação, etc. e pouco recebemos...

O preço dos automóveis embute cerca de 50% de tributos entre IPI , ICMS, IPVA, Cofins, PIS, Contribuição Social, licenciamento, IOF no financiamento e nos seguros, etc.

Essa carga varia conforme o modelo do carro (popular, luxo, etc) e o uso (táxis gozam de isenções), mas na média passa dos 40%. Eis aí a explicação para a enorme diferença de preço que se verifica em comparações com outros países. O mesmo BMW feito na Alemanha pode custar 25 mil dólares em Miami e mais que o dobro em São Paulo.

Mas quem compra automóvel paga tributos para usá-lo também. Além de pagar IPVA todo ano, tributam-se o consumo de combustíveis, as despesas com manutenção, as peças, etc. Automóvel é quase uma outra família e representa fonte inesgotável de tributos para o país.

Quem estuda tributação sabe que impostos só podem incidir sobre renda, patrimônio ou consumo. Os veículos são tributados pelo ICMS e pelo IPI porque são bens de consumo, classificados como mercadorias (pelo ICMS) e produtos industrializados (pelo IPI).

Sendo tributados como bens de consumo (ainda que duráveis) não podem sofrer tributação do IPVA como se fossem patrimônio, pois o objeto de tributação ou é bem de consumo ou não. 

Se fosse válido cobrar imposto sobre o consumo daquilo que já se tributa pelo imposto sobre patrimônio, haveria incidência de ICMS e IPI na venda de imóvel, que é tributado pelo IPTU. Imóveis não são considerados mercadorias ou produtos industrializados para efeito de tributação...

De igual forma, automóveis não podem ser considerados bens integrantes do patrimônio para fins tributários, sob pena de admitirmos a hipótese de cobrar imposto patrimonial sobre qualquer bem de consumo durável, como geladeiras, televisores, etc.

O conceito clássico de patrimônio (Rodrigo Fontinha, Dic.Etimologico...) refere-se a "...bens herdados ou dados por pais ou avós; bens de família..." e nos leva à conclusão de que tendo a palavra origem em "pater" (pai), representa o conjunto de bens e riquezas que se pode acumular para a proteção da família e dos descendentes. Daí a preocupação de pais sobre o "patrimônio" que podem transferir a seus filhos. 

Esse conceito de patrimônio é que merece tratamento especial do legislador, a ponto de se preservar o "bem de família", protegendo-o até de credores, em cumprimento ao disposto nos artigos 226 e seguintes da Constituição. Mas não há dúvida de que automóveis são bens de consumo e assim devem ser tratados para todos os efeitos, especialmente os tributários.

Todo o nosso sistema tributário foi transformado numa bagunça generalizada, a merecer ampla reforma, que nenhum governo quer fazer. Basta dizer que em 1965 tínhamos uma carga tributária de cerca de 20% do PIB, que cresce continuamente (com pequenas quedas na década de 90) atingindo hoje cerca de 38%. Assinale-se que uma enorme quantidade de taxas (que são tributos) sempre ficam escamoteadas das pouco confiáveis estatísticas oficiais.

Se não existe razão para cobrar IPVA dos automóveis porque são bens de consumo, esse imposto deve ser extinto.

Metade do IPVA pertence ao Estado e a outra metade aos municípios e sua extinção trará queda de arrecadação, que pode ser compensada com o ICMS, de cuja receita 25% pertencem aos municípios. Estes ainda possuem ampla capacidade de recomposição de receita, bastando que administrem corretamente a tributação do IPTU.

A sonegação do ICMS em veículos é praticamente impossível, pois adota-se a substituição tributária: o imposto é pago pelas montadoras ou importadoras e os mecanismos de controle são absolutamente precisos. O principal deles é o Renavam, pois não há licenciamento de veículo sem esse cadastro.

A extinção do IPVA representaria um bom estímulo às vendas, especialmente dos veículos usados, cujo mercado está em baixa. Aliviaria o bolso da classe média, reduziria e burocracia e permitiria que as pessoas de menor poder aquisitivo tivessem acesso a carros melhores. Além disso, livraria o cidadão de um desembolso injusto de imposto logo no começo do ano, quando já tem seu orçamento comprometido com inúmeros gastos.

Aquela ideia dos tempos dos dinossauros de que quem tem carro é rico é uma rematada besteira. Automóveis são hoje principalmente instrumento de trabalho, especialmente ante a deficiência do transporte público. Alguns profissionais (corretores, por exemplo) já pedem isenção do imposto. Se queremos justiça tributária, devemos acabar com o IPVA. 

Raul Haidar é advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 21 de novembro de 2011

Punições na importação de mercadorias não são claras

Produtos de fora

Por Jeferson Roberto Nonato

O tema da penalidades na importação de mercadorias estrangeiras vem sendo enfrentado por julgadores e estudiosos do assunto, e tudo indica que ainda não se chegou a um denominador comum. Por isso a razão desta manifestação como possível interpretação da disciplina.

Interposição fraudulenta de pessoas
Dano ao erário é figura jurídica prevista constitucionalmente que implica em perda dos direitos de propriedade, pela aplicação da pena de perdimento.

Considera-se dano ao erário, a ocultação do sujeito passivo, a ocultação do real comprador ou a ocultação do responsável pela operação, no caso de importação de mercadorias estrangeiras, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros (DL 1.455, de 1.976, artigo 23, inciso V).

Fraude e simulação são defeitos dos atos jurídicos que os tornam nulos perante o ordenamento e, portanto, deverão ser desconsiderados pela Administração Aduaneira. Fraude e simulação não se presumem, devem ser provadas à saciedade. Entre as hipóteses de simulação relativa, vamos encontrar a simulação por interposta pessoa assentada no inciso I do parágrafo1º do artigo 167 do Novo Código Civil. Então é se perguntar: Porque o legislador ordinário incluiu no texto do artigo 23 do DL 1.455 de 1.976 (Lei 10.637 de 2.002/ MP 66 de 2.002, artigo 59) a expressão "inclusive a interposição fraudulenta de terceiros"; Teria o legislador ordinário criado uma nova hipótese de desconsideração dos atos privados, além da fraude e da simulação?

Queremos crer que a resposta a estas indagações é uma só: na espécie não houve a criação de uma nova hipótese de desconsideração dos atos privados; efetivamente o legislador ordinário, atuou no campo das provas, ou seja, introduziu no ordenamento jurídico um recurso processual, tal qual como está descrito no parágrafo 2º do artigo 23 do DL 1.455 de 1.976, verbis:

parágrafo 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.

Salvo melhor juízo, temos uma modalidade de prova indireta, apta a confirmar a ocorrência de ocultação do real interessado na operação, que é o fato punível com a pena de perdimento.

Na linha desta dedução hermenêutica não existem duas hipóteses de importação fraudulenta: a provada e a presumida. O fato punível é uno, sendo diversa a forma de se provar a ocorrência no mundo do direito. De qualquer sorte, para a final caracterização do dano ao erário, e aplicação da pena de perdimento, restam desconsiderados os atos e negócios jurídicos apresentados pelos particulares, inclusive a declaração cadastral da pessoa interposta.

Cessão de nome
De outro lado, no mundo real das coisas o legislador ordinário identificou situações em que os negócios jurídicos apresentados pelos particulares guardavam conformidade com todo o ordenamento, superando os testes de validade da fraude, da simulação e da capacidade financeira, e, mesmo assim, terminavam por acobertar o real interessado. Cuida-se da hipótese de cessão de nome e de documentos próprios, por instituições idôneas e com capacidade financeira para realizar as operações de importação de mercadorias estrangeiras, de interesse de terceiros (caso da importação por encomenda, não declarada).

Sobreveio então o que disposto no artigo 33 da Lei 11.488 de 2.007, colacionado:

Artigo 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no artigo 81 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

Apreende-se que texto legal descreve o tipo penal sem nenhuma alusão, direta ou indireta, às condutas fraudulentas ou simuladas. Efetivamente é um tipo penal autônomo que estabelece certa e precisa antijuridicidade da conduta e impõe pena pecuniária, correspondente e proporcional ao valor da operação; nada tem a ver com a pena de perdimento aplicada ao dano ao erário. Trata-se, assim, de penalidade administrativa que visa tutelar a boa administração aduaneira.

Afirma-se esta dedução pelo próprio Parágrafo único do preceito em foco, que afasta, na hipótese, a aplicação do disposto no artigo 81 da Lei 9430 que estabelece os casos de Declaração de Inaptidão de Inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. È evidente, então, que não se cuida de desconsideração de atos e negócios antecedentes.

Princípio da consunção
Em situação de dano ao erário, caracterizado pela Interposição Fraudulenta de Pessoas, aplica-se a pena de perdimento, ou, se for o caso de impossibilidade de apreensão da mercadoria, a pena pecuniária equivalente a 100% do valor aduaneiro, tudo conforme o disposto nos parágrafos 1º e 3º do artigo 23 do DL 1.455 de 1.976, com as redações que lhe foram dadas pelas Leis 10.637 de 2.002 e 12.350 de 2.010. O apenado é o real interessado.

Esta é a norma impositiva para este tipo penal cerrado, que somente se consuma pela interação de atos e condutas que lhe antecedem, como meio ou veículo de se atingir o objetivo final que é ludibriar as autoridades aduaneiras. Na espécie, então, não se pode afastar o Princípio da Consunção (também chamado de Princípio da Absorção), que deve ser aplicado para dirimir as questões de normas penais concorrentes. Neste sentido, inclusive, já se pronunciou o E. Superior Tribunal de Justiça, quando da edição da Súmula nº 17; confira-se:

"Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido".

Simetricamente, então, poderíamos afirmar: a prova da consumação do dano ao erário, na modalidade de interposição fraudulenta de pessoas, e sua conseqüente penalização, absorve a penalização por cessão do nome para acobertamento do verdadeiro interessado pela pessoa interposta, tendo em vista o exaurimento do falso, na própria fraude tida por ato final punível. Assim descabe a aplicação concomitante das penalidades previstas no artigo 23 do DL 1.455, de 1.976, com a penalidade prevista no artigo 33 da Lei 11.488 de 2.007, porque os ilícitos são excludentes.

Especificamente quanto à Declaração de Inaptidão na Inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas temos que tal providência é ato administrativo necessário e conseqüente, da desconsideração dos negócios jurídicos apresentados pelos particulares, a ser suportado pela pessoa interposta.

Este ato é parte do todo, posto pela interação de regras que compõe uma única norma jurídica. Por isso tal efeito é indissociável da figura do dano ao erário, deixando de ser aplicado somente em situações juridicamente fundamentadas, como é o caso, por exemplo, de pessoas jurídicas em situação de contencioso administrativo instaurado por Impugnação de Auto de Infração ou por Parcelamento de Débitos devidamente concedidos; seria um absurdo declarar-se uma pessoa jurídica inexistente de fato, se a própria Administração estabeleceu relação jurídica com a suposta pessoa jurídica inidônea.

Jeferson Roberto Nonato é consultor tributário.

Revista Consultor Jurídico, 19 de novembro de 2011

Pimentel: OMC deve admitir problema gerado por câmbio

A Organização Mundial do Comércio (OMC) precisa reconhecer que as taxas de câmbio podem gerar desequilíbrios no comércio global e que os países têm o direito de se proteger caso sejam prejudicados por determinados movimentos cambiais, afirmou o ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Fernando Pimentel.

Ele acrescentou que o fortalecimento do real e das moedas de outros mercados emergentes ante o dólar nos últimos anos criou uma situação sem precedentes que precisa ser abordada pelo órgão internacional. "A grande questão é que o fenômeno das taxas de câmbio criou um obstáculo enorme às relações comerciais, especialmente para os países emergentes. A discussão precisa girar em torno de como podemos tornar mais justas as condições de concorrência para esses países em situações nas quais não há controle sobre a taxa de câmbio."

A OMC, a pedido do Brasil, concordou em discutir ao longo dos próximos meses se as regras do comércio internacional podem ser usadas para punir governos que manipulam o câmbio. O órgão divulgou na terça-feira que os ministros de Comércio dos países membros devem começar o debate em Genebra no mês que vem e que deve haver uma reunião de cúpula sobre o assunto provavelmente no primeiro semestre de 2012. A discussão é mais um capítulo sobre o papel da China na economia mundial e, especificamente, sobre a política do país asiático de atrelar a moeda local, o yuan, ao dólar. Também ressalta a crescente influência do Brasil em debates internacionais.

Importações

Pimentel disse que as taxas de câmbio nos últimos anos foram afetadas pela política de juros excepcionalmente baixos nos Estados Unidos, que levou os investidores a aplicarem em países que garantem retornos relativamente maiores. Isso teria provocado uma valorização das moedas dessas nações e reduzido a competitividade de suas exportações. O real perdeu força recentemente, mas continua em um nível historicamente elevado e muitos especialistas consideram-no supervalorizado.

Embora o superávit comercial do Brasil continue crescendo, as importações de produtos mais baratos fabricados em outras nações vêm prejudicando alguns setores da indústria local, como o têxtil e o siderúrgico. Em setembro, o país adotou medidas para conter esses prejuízos, aumentando o custo de importação dos automóveis. Pimentel disse que o País continuará protegendo seus interesses enquanto aguarda os resultados da discussão da OMC. "Dentro das regras da OMC, continuaremos utilizando todos os meios legais para defender o nosso mercado."

Comércio

As autoridades brasileiras também estão acompanhando de perto os efeitos da deterioração na situação econômica e financeira mundial sobre o comércio. "Não detectamos nenhuma mudança significativa nos fluxos comerciais ou em (relação à disponibilidade de) linhas de financiamento para exportações", afirmou Pimentel. "Estamos extremamente vigilantes e acompanhando os acontecimentos de perto, mas até agora não houve um grande impacto."

"Se a crise piorar - por exemplo, se um banco de primeira linha falir -, acho que pode haver uma redução nas linhas de crédito para a exportação, mas em relação a isso o Brasil está preparado", afirmou. Pimentel citou que as reservas internacionais do Brasil, de US$ 350 bilhões, podem ser uma fonte de financiamento caso isso seja necessário. Ele também mencionou que o Brasil possui um setor bancário forte, um histórico de disciplina fiscal e o fato de o País crescer mesmo em meio ao cenário de deterioração na economia mundial.

Pimentel disse que uma recessão na Europa ou a continuidade da desaceleração no crescimento da China não debilitariam o desempenho comercial do Brasil. "Acredito que não haverá uma redução no comércio de commodities porque a China - mesmo que passe por um declínio no ritmo de crescimento - precisa de commodities", avaliou o ministro. Ele acrescentou que há um volume relativamente pequeno de exportações de produtos manufaturados para a Europa que poderia ser substituído pela abertura de novas fronteiras comerciais na África. As informações são da Dow Jones.

Fisco pode cobrar sobretaxa retroativa de quem burlar origem de produto

Receita Federal poderá aplicar multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria quando a declaração de origem não for comprovada

AE | 18/11/2011

A Receita Federal vai aumentar o risco para as empresas que tentarem burlar as sobretaxas aplicadas sobre importações de produtos com dumping. O governo conseguiu incluir na Medida Provisória 540, já aprovada na Câmara dos Deputados e em tramitação no Senado, a possibilidade de cobrança retroativa das sobretaxas sempre que ficar comprovada a falsidade no certificado de origem dos produtos.

O Fisco também poderá aplicar multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria. Quando a declaração de origem não for comprovada para produtos com cota para entrar no Brasil, a multa será de R$ 5 mil por dia, e caberá ao importador devolver a mercadoria ao exportador. O texto da MP ainda estabelece que o importador "é solidariamente responsável" pelas informações apresentadas pelo exportador ou produtor das mercadorias.

O dispositivo cria uma base legal para responsabilizar criminalmente os importadores. Nos últimos meses, o governo vem tentando fechar o cerco contra as fraudes na declaração de origem dos produtos. Para driblar as sobretaxas aplicadas pelo governo nas importações com dumping, exportadores de outros países e importadores brasileiros passaram a declarar como origem do produto outro país que não seja alvo das punições.

Tem sido muito comum empresas tentarem que produtos fabricados na China, com sobretaxas aplicadas, entrem no Brasil com certificado de Origem de Taiwan ou Coreia. A punição nesses casos é apenas a proibição da entrada dos produtos no Brasil. Assim, as licenças de importação do mesmo exportador ou produto passam a ser indeferidas pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC). Agora, pelo texto da MP, quando o MDIC concluir a investigação e indicar a fraude no certificado de origem, a Receita fará um levantamento de todas as importações passadas e intimará os importadores a comprovarem a veracidade do certificado de origem.

Se as empresas não conseguirem provar a origem declarada, o Fisco cobrará todos os tributos retroativamente, explicou à Agência Estado o coordenador-geral de Administração Aduaneira da Receita, Dário da Silva Brayner. "A nossa ideia é trabalhar cada vez mais integrados com o MDIC. O texto da MP foi elaborado conjuntamente. Depois de dez anos de discussão, conseguimos chegar a um acordo sobre as regras", afirmou.

A medida provisória define, em quatro páginas, as atribuições do MDIC e da Receita e os critérios para que a mercadoria possa ser considerada originária do país declarado. O governo quer evitar que os produtos sejam alterados marginalmente em outro país, que não o de origem, apenas para fugir das sobretaxas. "A MP cria a base legal para atuação da Receita. Pela primeira vez, conseguimos definir claramente os papéis institucionais de cada órgão", destacou a secretária de Comércio Exterior do MDIC, Tatiana Prazeres.

Especialista critica privilégio concedido a créditos tributários em plano de recuperação judicial

EVENTOS

O 8º Seminário Internacional Ítalo-Ibero-Brasileiro de Estudos Jurídicos, que aborda o tema "As obrigações no nosso tempo: no Direito Civil, no Direito do Consumidor e no Direito Comercial", prosseguiu na tarde desta sexta-feria (18) no Superior Tribunal de Justiça (STJ) com a palestra sobre "As obrigações do direito recuperacional e seus desdobramentos", proferida pelo professor Luiz Guerra, presidente do Instituto dos Advogados do Distrito Federal.

A mesa foi presidida pelo ministro do STJ Mauro Campbell, que concordou com as considerações do palestrante sobre o privilégio que se dá aos créditos tributários no plano de recuperação judicial: "O intuito do legislador foi tirar o devedor da pressão dos credores para que houvesse uma organização interna da empresa." Houve omissão, no entanto, quanto à liquidação dos créditos tributários e previdenciários. Há cinco projetos de lei no Congresso Nacional discutindo o tema.

A recuperação judicial é uma medida que objetiva evitar a falência da empresa, proporcionando ao empresário devedor a possibilidade de apresentar em juízo formas para quitação do débito. O intuito, segundo o artigo 47 da Lei 11.101/05, entre outros, é preservar a empresa em sua função social e assegurar a manutenção do emprego dos trabalhadores. É uma solução aplicável às empresas que estão temporariamente em dificuldade.

O pedido de recuperação deve ser formulado pelo devedor ao juízo de direito do seu principal estabelecimento ou então, de sua filial, caso tenha sede fora do Brasil. Estando em ordem a documentação, o juiz defere o processamento da recuperação e nomeia administrador judicial, determinando a suspensão das ações ou execuções contra o devedor, à exceção daquelas que demandarem quantia ilíquida, derivadas da relação de trabalho e as execuções de natureza fiscal.

Vias extrajudiciais

Segundo Luiz Guerra, o Brasil ainda está engatinhando em relação à aplicação da Lei 11.101, diferentemente da legislação anterior, que gerou jurisprudência consolidada e vigorou por mais de seis décadas (Decreto 7.661/45). O professor reiterou as considerações do palestrante anterior, também professor Frederico Viegas de Lima, segundo o qual, no Brasil, diferentemente do ocorrido em outros países, há uma cultura de buscar as vias judiciais. "Em alguns países, quanto menos se busca a via judicial, mais se reconhece a qualidade de um bom serviço do advogado", declarou.

Embora a Lei 11.101 trate também da recuperação extrajudicial das empresas, na prática, poucos planos são efetivados fora do âmbito judicial, constata o professor. "O legislador criou o bebê de Rosemary", disse ele, referindo-se a um personagem de filme de terror. A recuperação extrajudicial, para ele, traz complexidade às vezes maior que a recuperação judicial e são inexpressivos os casos homologados em cartório.

O Brasil foi um dos últimos países da América Latina a criar uma lei que regulasse a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário ou da sociedade empresarial. Luiz Guerra considera essa lei de grande importância para o país, mas apontou algumas falhas do legislador na sua concepção, ao não prever aspectos importantes como a questão do pagamento de honorários devidos durante o processo de recuperação, bem como as multas impostas pelo juízo da recuperação.

Luiz Guerra é autor de 35 livros jurídicos no segmento do direito comercial e empresarial, contratual, econômico, entre outros. Recebeu em 2005 o prêmio internacional de melhor livro jurídico das Américas, concedido pela Federação Interamericana de Advogados, na Argentina.

A recuperação pode ser requerida, entre outros, pelo devedor que está em atividade há mais de dois anos, e não tiver se valido de outro pedido de recuperação há mais de oito anos nem tiver sido condenado por crime falimentar, nos termos do artigo 48 da Lei 11.101.
STJ

Lei de Responsabilidade Fiscal: requisitos para concessão de incentivos tributários

Jus Navigandi

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Lei de Responsabilidade Fiscal: requisitos para concessão de incentivos tributários

http://jus.com.br/revista/texto/20464

Publicado em 11/2011

Kiyoshi Harada

As leis que concedem ilegalmente benefícios tributários de toda ordem devem ser questionadas na Justiça, a fim de que os requisitos para a renúncia de receitas públicas, previstos no art. 14 da LRF, sejam observados.

Sumário: 1 Introdução. 2 Requisitos para concessão de incentivos tributários. 3 Diversas modalidades de renúncia de receita pública. 3.1 A questão da isenção específica e a superveniência da LRF. 4 Hipóteses excepcionais de inaplicação do art. 14 da LRF. 5 Conclusão.

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1 Introdução

A Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF – veio à luz para servir de instrumento básico para a consolidação de Programa de Estabilização Fiscal reclamada por organismos internacionais, sob a coordenação do FMI. Objetiva, pois, drástica redução do déficit público e a estabilização do montante da dívida pública.

Para tanto, de um lado, introduziu mecanismos de combate de duas grandes despesas tradicionais: despesas com pessoal e despesas com serviços da dívida, que absorvem maior parte das receitas, pouco deixando para as despesas de capital, notadamente, das de investimentos, comprometendo a qualidade de vida das gerações futuras.

De outro lado, visou aperfeiçoar o mecanismo de arrecadação tributária e condicionar a concessão de incentivos tributários que vinham sendo concedidos desordenadamente, sob diferentes modalidades.

De fato, esses incentivos, às vezes, tinham aplicação no próprio exercício em que introduzidos, concorrendo para o desequilíbrio das contas públicas.

Qualquer medida que implique redução discriminada de tributos enquadra-se no conceito de incentivos tributários.

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2 Requisitos para concessão de incentivos tributários

A LRF limita a ação do legislador na concessão de incentivos de natureza tributária nos termos do art. 14 que assim prescreve:

"Art. 14.A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica:

I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º;

II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança."

Como se vê, esse art. 14 objetiva alcançar as metas previstas no art. 1° da LRF, por meio de uma gestão fiscal responsável, planejada e transparente, a fim de prevenir situações de desequilíbrio orçamentário.

Por isso, impõe limites e condições para a concessão ou ampliação de incentivo ou benefício que implique renúncia de receita pública. Não interfere, nem cria obstáculos à concessão de benefícios ligados às receitas não tributárias, como é o caso de privilégios outorgados a usuários de serviços públicos concedidos.

A LRF limita o poder de renunciar tributos que é corolário do poder de instituir, fiscalizar e arrecadar tributos. A criação de tributos encontra limitações de ordem constitucional, enquanto que a renúncia de tributos encontra limitações de natureza legal.

Para abrir mão de receita tributária, em aparente contradição com o princípio da generalidade (todos devem pagar impostos) e com o princípio da universalidade (todos os bens, serviços e rendas devem ser tributados), que regem o fenômeno tributário, é preciso que esteja presente o interesse público que direcione a ação do governante no sentido de renunciar à parcela de receita para consecução do bem comum. É o caso, por exemplo, de incentivos fiscais referidos no art. 151, inciso I, da Constituição Federal destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do país. Esse princípio tem aplicação nos âmbitos estadual e municipal, por força do princípio da simetria. O que não se admite são as "guerras tributárias", infelizmente, arraigadas na cultura dos governantes e que acabam agravando os desníveis regionais.

O nível de imposição tributária, ou a concessão de incentivos fiscais não se inserem na seara do direito tributário, mas no campo da política tributária. A confusão dessas duas realidades tem conduzido a situações peculiares como no caso de ação judicial para obrigar o poder público a corrigir a tabela do IR, implicando atividade legislativa do Judiciário na fixação de determinado indexador quando acolhida a ação. E mais, a decisão judicial, nesse caso, implica redução de imposto sem lei, violando o princípio da legalidade tributária.

O dispositivo sob comento deixa claro que a renúncia tributária, onde se insere a tradicional isenção, é um instrumento de planejamento das finanças públicas. O fim visado não é beneficiar o seu destinatário que apenas usufrui desse benefício por via indireta. Lamentavelmente, na prática, a ação de lobistas de diversos setores da economia tem conduzido a uma política de favorecimento tributário deste ou daquele setor, inclusive, causando situação de concorrência desleal, quebrando a espinha dorsal do regime econômico da livre iniciativa fundado no princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da CF).

As regras previstas nos incisos I e II, do art. 14 sob exame dificultam a concessão de incentivos tributários por "encomenda" dos interessados.

O inciso I condiciona o ente político concedente do benefício à demonstração prévia de que a renúncia pretendida foi considerada na estimativa da receita na Lei Orçamentária Anual – LOA – na forma do art. 12 da LRF, e que não afetará as metas dos resultados fiscais previstos nos anexos da Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO. A LDO, ao orientar a elaboração da LOA, deve dispor sobre alterações da legislação tributária considerando os aumentos e reduções legais de tributos para possibilitar a correta estimação de receitas no orçamento anual.

O inciso II exige que a proposta de renúncia esteja acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio de aumento da carga tributária mediante elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo. Prescreve o § 2°, do art. 14, que a vigência do incentivo ou benefício, decorrente de medidas de compensação da perda de arrecadação, fica condicionada à efetiva implementação dessas medidas, de sorte a não provocar qualquer desequilíbrio nas contas públicas. É a constatação da sabedoria do velho ditado popular: quando alguém deixa de pagar imposto outro alguém passa a pagar em dobro.

Com as exigências previstas nos dois incisos comentados torna-se impossível, juridicamente, a supressão pura e simples do encargo tributário, para atender aos diversos interesses políticos divorciados do verdadeiro interesse público.

Porém, na prática as três esferas impositivas vêm concedendo incentivos tributários sem o cumprimento dos requisitos do art. 14 retro analisado. E mais, os Estados membros vêm outorgando benefícios tributários unilateralmente em relação ao ICMS, não só com violação do citado art. 14 da LRF, como também com afronta ao art. 155, XII, g, da CF que submete essa questão à regulamentação por Convênios firmados pelos Estados integrantes da Federação Brasileira, na forma da lei complementar. São as chamadas "Guerras Tributárias" que tantos transtornos vêm causando aos contribuintes em geral, que vêm suportando os efeitos maléficos desses incentivos ilegais e inconstitucionais mediante a glosa dos créditos apropriados, sempre que originados de Estados que concederam unilateralmente o benefício tributário.

Nessas hipóteses de transgressões legais e constitucionais , cabe ao Poder Judiciário decidir quando provocado por quem de direito.

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3 Diversas modalidades de renúncia de receitas tributárias

O § 1°, do art. 14 nomina, de forma exemplificativa, as variadas espécies do gênero renúncia de receita pública. A anistia está regulada nos arts. 180 a 182, do CTN. Significa perdão do crédito tributário e da infração tributária. A remissão, que pode ser total ou parcial, nos termos do art. 172, do CTN, significa perdão apenas do crédito tributário. Subsídio é a quantia ou o auxílio que o Estado dá ao particular por força de convênio ou acordo para desenvolvimento de atividade de interesse social. Crédito presumido é o valor estimativo, fixado pelo poder público a favor do contribuinte de imposto de natureza não-cumulativa em função dos insumos e da combinação de fatores de produção (matérias-primas, materiais secundários consumidos no processo de industrialização, energia consumida etc.) que entram na produção final de bens ou serviços. Concessão de isenção de caráter não geral é aquela que se concede caso a caso, mediante exame da autoridade administrativa competente, nos termos do art. 179, do CTN. Apesar de resultar de lei, esse tipo de isenção assume feição contratual, à medida que representa um privilégio fiscal condicionado ao atendimento por parte do contribuinte de certos requisitos de interesse público. Por isso, é outorgada por prazo determinado não cabendo sua revogação, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais. As isenções gerais, que são incondicionadas, estão fora do alcance da norma sob comento.

Finalmente, a alteração de alíquota ou redução da base de cálculo diz respeito ao aspecto quantitativo do fato gerador da obrigação tributária encontrando-se sob reserva de lei (art. 97, II, do CTN). Enfim, quaisquer outros benefícios que refogem dos princípios da generalidade e da universalidade da tributação estão abrangidos pelas restrições do art. 14 da LRF.

3.1 A questão da isenção específica e a superveniência da LRF

Em relação às isenções especiais vigentes à época do advento da LRF há uma questão de ordem prática a ser enfrentada. Como ficam essas isenções outorgadas antes do advento da LRF? Elas teriam que se adequar aos requisitos previstos no art. 14 sob comento, como condição para continuar usufruindo do benefício tributário?

É do nosso conhecimento que alguns Municípios revogaram isenções da espécie, sob a alegação de que elas contrariam disposições supervenientes da LRF e sob o fundamento de que normas de direito público são de aplicação imediata.

Não comungamos com esse entendimento, pois vige entre nós o princípio do direito adquirido que está previsto em nível constitucional (art. 5°, XXXVI, da CF), protegido pela cláusula pétrea (art. 60, 4°, IV, da CF). O nosso ordenamento jurídico é diferente do ordenamento jurídico de outros países como, por exemplo, o da França, onde o princípio do direito adquirido é protegido apenas no nível legal. Por isso, doutrinadores franceses, dentre os quais Georges Ripert, sustentam a tese da aplicação imediata dos preceitos de ordem pública, posicionamento esse transposto para a doutrina brasileira, por alguns dos autores de nomeada, de forma equivocada, provocando dissenso jurisprudencial.

Dúvida não há de que a empresa favorecida pela isenção específica ou qualquer outro tipo de incentivo tributário, por tempo certo, tem direito adquirido à sua fruição até o final do termo previsto na lei, sem que possa o Município alegar contrariedade às disposições da LRF, e, assim, deixar de cumprir a parte que lhe cabe.

A recusa do ente político em cumprir as obrigações decorrentes de sua lei específica de renúncia tributária abrirá caminho para a beneficiário prejudicado pleitear na Justiça o seu direito adquirido, insusceptível de supressão até mesmo por via de Emenda Constitucional.

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4 Hipóteses excepcionais de inaplicação do art. 14 da LRF

O § 3° excepciona do âmbito de incidência do caput, do art. 14 os impostos federais de natureza regulatória que, por expressa disposição constitucional, não se submetem ao princípio da legalidade tributária no que tange às alterações de suas alíquotas, nos limites e condições previstas em lei (§ 1°, do art. 153, da CF). Esses impostos (imposto de importação; imposto de exportação; imposto sobre produtos industrializados; e imposto sobre operações de crédito, câmbio, seguro e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários) existem, não com a finalidade arrecadatória, mas com o objetivo de regular as atividades econômicas. São conhecidos na doutrina como tributos extrafiscais.

O imposto de importação e o imposto de exportação têm por objetivo regular o comércio exterior, sempre sujeito às variações conjunturais e, às vezes, às injunções políticas de governos estrangeiros. Por isso, estão livres, tanto do princípio da anterioridade (§ 1º, do art. 151, da CF), como do princípio da legalidade no que diz respeito à alteração de alíquotas "nos limites e condições estabelecidas em lei" (§ 1º, do art. 153, da CF). A Constituição outorgou ao Executivo instrumento normativo ágil para, nos limites da lei, ofertar rápida resposta às situações anômalas supervenientes no plano do comércio exterior.

A função regulatória do IPI, igualmente dispensado da observância dos dois princípios constitucionais retroapontados, repousa no caráter seletivo em função da essencialidade do produto, conceito que varia no tempo e no espaço. O que é essencial hoje pode ser supérfulo amanhã. E o que é essencial aqui, pode não ser em outra localidade.

O IOF tem a sua função ordinatória baseada na fixação da política de câmbio, crédito e seguro, e também de títulos e valores mobiliários. O efeito arrecadatório é mera conseqüência da função extrafiscal.

Por isso, esses quatro impostos não se submetem ao secular princípio da legalidade tributária no que tange à alteração de alíquotas, nem ao princípio da anterioridade. Eles têm a missão de regular a economia em seus vários aspectos, a demandar um instrumento normativo célere e eficaz, o que não seria possível alcançar por meio de uma lei aprovada pelo Congresso Nacional que poderia demandar anos de discussão.

São excluídas, também, do âmbito das restrições do art. 14 as hipóteses de cancelamento de créditos tributários, cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança, pois isso não irá acarretar desequilíbrio orçamentário, pelo contrário, poderá contribuir para o seu equilíbrio.

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5 Conclusão

É preciso que as leis que concedem ilegalmente benefícios tributários de toda ordem sejam questionadas na Justiça, a fim de que os requisitos para a renúncia de receitas públicas, previstos no art. 14 da LRF, sejam observados contribuindo para atingir a sua meta de manter o equilíbrio do orçamento público.

Autor

• Kiyoshi Harada

  Jurista. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Professor. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP.

  http://www.haradaadvogados.com.br

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

HARADA, Kiyoshi. Lei de Responsabilidade Fiscal: requisitos para concessão de incentivos tributários. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3062, 19 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20464>. Acesso em: 20 nov. 2011.

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 549, DE 17/11/2011 - DOU 18/11/2011-Reduz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/PASEP - Importação e da COFINS - Impor

Reduz a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, da Contribuição para o PIS/PASEP - Importação e da COFINS - Importação incidentes sobre a importação e a receita de venda no mercado interno dos produtos que menciona.

A Presidenta da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

 

Art. 1º A Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações:

 

"Art. 8º .....

 

.....

 

§ 12. .....

 

.....

 

XXIV - produtos classificados nos códigos 8443.32.22, 8469.00.39 Ex 01, 8714.20.00, e 9021.40.00, todos da TIPI, aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006;

 

XXV - calculadoras equipadas com sintetizador de voz classificadas no código 8470.10.00 da TIPI;

 

XXVI - teclados com colmeia classificados no código 8471.60.52 da TIPI;

 

XXVII - indicadores ou apontadores - mouses - com entrada para acionador classificados no código 8471.60.53 da TIPI;

 

XXVIII - linhas braile classificadas no código 8471.60.90 da TIPI;

 

XXIX - digitalizadores de imagens - scanners - equipados com sintetizador de voz classificados no código 8471.90.14 da TIPI;

 

XXX - duplicadores braile classificados no código 8472.10.00 da TIPI;

 

XXXI - acionadores de pressão classificados no código 8471.60.53 da TIPI;

 

XXXII - lupas eletrônicas do tipo utilizado por pessoas com deficiência visual classificadas no código 8525.80.19 da TIPI;

 

XXXIII - implantes cocleares classificados no código 9021.90.19 da TIPI; e

 

XXXIV - próteses oculares classificadas no código 9021.90.89 da TIPI.

 

§ 13. .....

 

.....

 

II - a utilização do benefício da alíquota zero de que tratam os incisos I a VII, XVIII a XXI, e XXIV a XXXIV do § 12.

 

....." (NR)

 

"Art. 28. .....

 

.....

 

XXII - produtos classificados nos códigos 8443.32.22, 8469.00.39 Ex 01, 8714.20.00, e 9021.40.00, todos da TIPI;

 

XXIII - calculadoras equipadas com sintetizador de voz classificadas no código 8470.10.00 da TIPI;

 

XXIV - teclados com colmeia classificados no código 8471.60.52 da TIPI;

 

XXV - indicadores ou apontadores - mouses - com entrada para acionador classificados no código 8471.60.53 da TIPI;

 

XXVI - linhas braile classificadas no código 8471.60.90 da TIPI;

 

XXVII - digitalizadores de imagens - scanners - equipados com sintetizador de voz classificados no código 8471.90.14 da TIPI;

 

XXVIII - duplicadores braile classificados no código 8472.10.00 da TIPI;

 

XXIX - acionadores de pressão classificados no código 8471.60.53 da TIPI;

 

XXX - lupas eletrônicas do tipo utilizado por pessoas com deficiência visual classificadas no código 8525.80.19 da TIPI;

 

XXXI - implantes cocleares classificados no código 9021.90.19 da TIPI; e

 

XXXII - próteses oculares classificadas no código 9021.90.89 da TIPI.

 

Parágrafo único. O Poder Executivo poderá regulamentar o disposto nos incisos IV, X e XIII a XXXII do caput." (NR)

 

Art. 2º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

 

Brasília, 17 de novembro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.

 

DILMA ROUSSEFF

Guido Mantega