Mudanças em projeto que põe fim à guerra fiscal são contestadas

VALOR ECONÔMICO - POLÍTICA

 

 

As propostas para pôr fim à chamada guerra fiscal enviadas pelo governo ao Congresso só entram em discussão na volta do recesso, em fevereiro, mas alguns atritos já começam a aparecer. Os Estados do Sul e do Sudeste mostram-se surpresos com as alterações feitas entre as reuniões com secretários de Fazenda e governadores e o envio do projeto à Câmara e ao Senado. 

O coordenador da Administração Tributária (CAT) da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, José Clovis Cabrera, acredita ser um retrocesso o alongamento no prazo de convergência das alíquotas interestaduais do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para 4% ao ano. 

A proposta originalmente apresentada previa que as alíquotas de 12% e 7% levariam oito anos para migrar para 4%. Mas, pela última sugestão do governo, esse prazo foi alongado para 12 anos, com um período de transição de cinco anos, em que as alíquotas que hoje estão em 12% baixariam para 7%. 

"Essa transição inviabiliza uma solução rápida para a guerra fiscal", disse Cabrera, lembrando que, dessa forma, se perpetuam os benefícios para Estados com alíquotas maiores: "Classificamos isso como um retrocesso. Demos passos com os governadores e as reuniões do Confaz, mas depois fomos surpreendidos por essa proposta." 

O secretário de Fazenda do Paraná, Luiz Carlos Hauly, também critica o prazo fixado pelo governo na proposta. "Paraná e São Paulo defendiam aplicação imediata. O governo tinha proposta inicial de oito anos e depois foi alongando. Eu entendo que perderemos muito tempo. É muito esforço para chegar a um resultado baixo", afirmou. 

Como a unificação das alíquotas constará de projeto de resolução do Senado, a proposta do governo terá de ser formalmente apresentada por um senador para então entrar em tramitação. 

Segundo o coordenador, os problemas do prazo longo de convergência não são apenas os créditos de ICMS que são trocados entre os Estados, mas também o possível impacto sobre a competitividade das empresas, que podem preferir um Estado a outro para se beneficiar das diferentes alíquotas que ficarão em vigor por 12 anos. Cabrera lembrou, ainda, que o prazo inicialmente defendido pelos Estados do Sul e do Sudeste era de convergência em quatro anos. 

Outro problema apontado pelo representante de São Paulo é que essa diferença de alíquotas por 12 anos abre espaço para fraudes, como a simulação de operações interestaduais, o chamado "passeio de notas" ou mesmo operações em que a mercadoria cruza fronteiras estaduais de fato apenas para obter benefícios fiscais. "Ao se fazer a transição longa, se dá espaço para esse tipo de esperteza", diz. 

A União também gastará mais recursos quanto mais longa for a transição, já que irá compensar as perdas dos Estados com as diferentes alíquotas por meio do fundo de compensação, criado em medida provisória. "Há um custo maior para o país", avalia Cabrera. 

O coordenador também questiona o tratamento diferenciado dado aos produtos oriundos da Zona Franca de Manaus e das operações de gás do Mato Grosso do Sul. Ambos ficarão fora da transição e manterão, pela proposta do governo, alíquotas de ICMS de 12%. "Essas exceções não têm base técnica", diz. 

Já o secretário de Fazenda do Rio de Janeiro, Renato Villela, acredita que as discussões no Congresso vão extrapolar o que está proposto nos projetos do governo. Um dos pontos que devem entrar em pauta é comprometimento de receita dos Estados para o pagamento de dívidas. "Todo mundo concorda que o financiamento das dívidas seja revisitado", diz. O secretário acha que seria mais interessante, do ponto de vista macroeconômico, uma redução nos repasses à União referentes às dívidas, com a contrapartida de que esses recursos sejam destinados ao investimento. 

Outro ponto que causou estranheza foi a proposição, mesmo que temporária, do fim da unanimidade das decisões do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A justificativa oficial é que o fim da unanimidade seria uma forma de se obter a remissão (perdão) e convalidação dos benefícios dados pelos Estados e que estão em desacordo com a Constituição. 

Pelo projeto de lei complementar 238/13, as decisões do Confaz serão válidas com aprovação de três quintos dos Estados, sendo necessária também ao menos um terço de aprovação de cada uma das cinco regiões. 

A alteração chama atenção, pois o governo sempre se mostrou contrário ao fim da unanimidade do Confaz. 

Mesmo limitando essa fórmula de aprovação apenas ao ano de 2013, o coordenador paulista não deixa de ver isso como um risco, pois, nas discussões em plenário, essa nova regra poderia ser ampliada para um período maior. 

O secretário do Paraná também estranha a medida. "Por que acabar com a unanimidade agora, se até São Paulo, que era um dos Estados mais resistentes, estava disposto a convalidar os incentivos já concedidos?" 

Ficaria aberta, ainda, a possibilidade de um "ataque" da maioria dos Estados contra apenas um ente da federação. O que, no limite, poderia levar à perda de autonomia, pois, teoricamente, o Estado sob "ataque" teria de acatar uma decisão que o prejudicaria. 

Apesar das divergências, Hauly considera importante o fato de o governo federal, pela primeira vez, tomar a iniciativa de propor medidas para combater a guerra fiscal. "Agora caberá a nós discutir os detalhes durante a tramitação." 

Outra mudança entre o projeto oficial e a proposição final do governo é o tamanho do Fundo de Desenvolvimento Regional (FDR), que assumirá o papel de estimular os investimentos antes ocupado pelos benefícios fiscais. O valor do FDR subiu de R$ 172 bilhões em 16 anos, para R$ 296 bilhões em 19 anos. 

Raquel Ulhôa e Eduardo Campos - De Brasília

Instrução aumenta obrigações de empresas

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

 

 

A Receita Federal ampliou os requisitos necessários para dispensar as multinacionais de comprovarem a aplicação dos chamados preços de transferência nas vendas a vinculadas e coligadas no exterior para efeitos de recolhimento do Imposto de Renda e da CSLL. As novas regras, previstas na Instrução Normativa nº 1.312, publicada em 31 de dezembro de 2012, passam a valer neste ano. Segundo advogados, o aumento das exigências fará com que a maioria das empresas brasileiras perca suas salvaguardas. 

Com o preço de transferência, a Receita estabelece margens de lucro dos insumos ou produtos envolvidos nas operações para assegurar que os valores de receitas, custos e despesas da operação estão de acordo com os preços de mercado. Nas declarações, o contribuinte deve demonstrar, em cálculos complexos, os ajustes de preços que fez em cada item exportado. O objetivo é evitar que companhias brasileiras remetam receitas a mais para fora do país com o intuito de recolher menos tributos. 

Pela Instrução Normativa - que regulamentou a aplicação da Lei nº 12.715, de 2012, que traz novas regras do preço de transferência - o Fisco criou um novo critério para conceder a salvaguarda. As empresas deverão provar que suas exportações a vinculadas limitam-se a 20% do total de receita líquida de exportação anual. "Com esse filtro, 90% das empresas ficarão de fora", diz Diego Marchant, tributarista do escritório Machado Meyer. 

Além disso, a Receita aumentou de 5% para 10% a lucratividade mínima que a companhia deve ter com exportações a vinculadas para ser dispensada de comprovar os ajustes dos preços parâmetros. O cálculo deve considerar a média do ano de apuração e os dois anos anteriores. "Este aumento prejudica os pequenos exportadores que, para atingir o percentual mínimo, terão que encarecer suas exportações com risco de perda de competitividade", afirma Marchant. 

Quando a empresa tem a salvaguarda não precisa demonstrar ao Fisco que os valores dos itens exportados estão de acordo com os preços de mercado. A companhia simplesmente declara a receita e a despesa que apurou nas operações para determinar o lucro a ser tributado. 

Segundo advogados, os novos critérios para obter a salvaguarda pegaram todos de surpresa. "A restrição é muito grave por conta do tempo entre a publicação e início da vigência da norma", diz o tributarista Alexandre Siciliano Borges, do escritório Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados. Tributaristas afirmam que muitas empresas trabalharam no ano de 2012 para ficar no limite de 5%. "No último dia do ano são surpreendida e poderão ter que correr atrás de documentação das vinculadas para comprovar métodos e recolher os tributos corretamente no final deste mês", diz Marchant. 

A Receita Federal, por meio de sua assessoria de imprensa, informou que os novos critérios para salvaguarda - previstos no artigo 48 da IN -- passam a valer apenas para o ano-calendário 2013. "O preço de transferência é apurado no dia 31 de dezembro de cada ano. Desse modo, até 31 de dezembro de 2012 vale a regra anterior", diz a nota. 

Tributaristas, porém, já elaboram teses de defesa em caso de futuras autuações fiscais. Para eles, não há segurança jurídica porque a IN não é clara em relação ao início da vigência dos novos critérios. 

Advogados veem risco de empresas que operaram no limite de 5% em 2012 tenham as apurações e recolhimentos do IR e CSLL questionados pelo Fisco durante as fiscalizações nos próximos anos. "O tema é controverso. Mas o contribuinte que for autuado tem argumentos, como o princípio da legalidade e da razoabilidade, para aplicar a nova regra só para o ano calendário de 2013", afirma Marchant. 

O advogado cita o precedente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) que, em março, cancelou uma autuação fiscal de R$ 4,5 milhões (valor de 2008 com multa e juros) contra a empresa de sistemas automotivos Delphi. Na ocasião, os conselheiros entenderam que a tentativa da Receita de aplicar a Instrução Normativa nº 243, editada em novembro de 2002 - que regulamentava a aplicação das regras do preço de transferência - para as operações realizadas naquele ano violaria o princípio da proteção à confiança legítima. Isso porque a norma anterior - a IN nº 32, de 2001- era mais vantajosa ao contribuinte. 

A Receita determina ainda, na IN, as hipóteses em que as operações de "back to back" devem se submeter às regras de preço de transferência. Nessas operações, uma empresa brasileira compra uma mercadoria de uma vinculada nos Estados Unidos, por exemplo, e esta exporta as mercadorias adquiridas para uma terceira empresa estrangeira. A mercadoria efetivamente não entra ou sai do Brasil. Contabilmente, entretanto, a apuração ocorreu e afetou o resultado da empresa brasileira. 

A advogada Mary Elbe Queiroz, do Queiroz Advogados, vê nessa determinação um ponto de possível questionamento, apesar de considerar a nova IN positiva por dar transparência e segurança jurídica ao contribuinte. "A lei não estabelece a sujeição do back to back às regras do preço de transferência, mas a IN cria uma obrigação nova", diz. A previsão, segundo advogados, é fruto da interpretação da Receita manifestada em soluções de consulta. "A Receita entende que essa é uma interpretação e o Carf e o Judiciário já tem entendimento de que normas interpretativas podem ser aplicadas retroativamente", afirma, referindo-se ao artigo 106 do Código Tributário Nacional (CTN). "Na visão do Fisco há base legal para essa interpretação, que, portanto, já vale para 2012", diz Alexandre Siciliano. 

Bárbara Pombo - De Brasília

Fisco poderá deixar de recorrer em novos casos

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

 

 

O governo federal ampliou as hipóteses que liberam o Fisco da obrigação de recorrer em discussões administrativas com contribuintes. A mudança foi estabelecida por meio da Lei nº 12.788, fruto da conversão da Medida Provisória nº 578, que também permite a depreciação acelerada de veículos de carga para a dedução no Imposto de Renda (IR). 

A norma determina que a Receita Federal não deve mais apresentar recurso de ofício quando o processo tratar de ressarcimento de créditos de PIS e Cofins; reembolso do salário-família e salário-maternidade; homologação de compensação e nos casos de redução de penalidade por retroatividade benigna - quando os efeitos da lei são válidos para o passado pelo fato de a nova pena ser mais benéfica do que a anterior. A norma também autoriza a medida nas hipóteses em que a decisão administrativa estiver fundamentada em decisão judicial proferida em ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ou em súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). 

Antes, a Receita só podia deixar de recorrer quando o processo tratava de pedido de restituição de tributos ou ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). 

O recurso de ofício é aquele em que o Fisco é obrigado a apresentar. Segundo o Decreto nº 70.235, de 1972, que trata do processo administrativo fiscal, a autoridade de primeira instância deve recorrer sempre que a decisão desonerar ou deixar de aplicar pena. 

Em 2002, a Lei nº 10.522 criou hipóteses que permitem ao Fisco deixar de recorrer. Agora, a Lei 12.788 amplia essas possibilidades. A nova norma foi publicada no Diário Oficial da União de ontem, quando entrou em vigor. 

Laura Ignacio - De São Paulo

Pessoa física deve pagar IPI ao importar automóvel

 

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento a recurso da União e considerou legal a cobrança de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de carro por pessoa física. A decisão foi da 1ª Seção, que reúne a 1ª e a 2ª Turmas da corte, especializadas em matéria tributária. A decisão foi tomada na sessão de julgamento desta segunda-feira (14/1).

Conforme a relatora do processo, juíza federal Vânia Hack de Almeida, convocada para atuar no tribunal, o entendimento de que a pessoa física estaria isenta de IPI ao importar um veículo foi modificado a partir da Emenda Constitucional 33/2001, que tratava do ICMS e, por analogia, do IPI. "A entrada em vigor da EC 33/01 alterou a redação do artigo 155 da Constituição, determinando a incidência de ICMS sobre a entrada de bens ou mercadorias importados do exterior, por pessoa física ou jurídica" explicou Vânia, frisando que a mesma regra passou a valer para o IPI.

A juíza argumentou que a isenção era dada para evitar a cumulatividade de impostos, após sucessivas transações comerciais, o que não ocorreria com a pessoa física, visto que o processo comercial se estancaria nesta. "Na importação de bem para uso próprio, não há operações sucessivas, não havendo justificativa para afastar a incidência do tributo" afirmou.

"O comprador brasileiro é, de certa forma, substituto tributário do comerciante estrangeiro, visto que este não pode ser alcançado pelas leis brasileiras" disse Vânia, ressaltando que o produto importado é sempre mercadoria, mesmo que comprado por pessoa física. "A qualificação 'mercadoria' deve ser entendida sempre sob o ponto de vista de quem vende, nunca do adquirente do bem."

Importador paranaense

A ação foi movida por um cidadão de Curitiba, que importou dois automóveis dos Estados Unidos. Após ter de pagar IPI à Receita Federal para retirar os veículos, ele ajuizou ação na Vara da Justiça Federal, pedindo o reconhecimento de inexigibilidade do tributo e a devolução do valor pago.

Em abril de 2012, a ação foi considerada improcedente em primeira instância, levando o autor a recorrer ao tribunal. A 2ª Turma modificou a sentença e deu ganho de causa ao autor. Como o resultado não foi unânime, a União pôde recorrer novamente ao tribunal, desta vez à 1ª Seção, tendo a decisão sido novamente modificada. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

Conjur

BRASIL PODE ESTENDER TARIFA ANTIDUMPING A NOVOS PAÍSES

O governo brasileiro avalia estender a tarifa antidumping sobre importação de calçados, hoje aplicada a produtos chineses, para novos países. Segundo o ministro interino do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), Alessandro Teixeira, esta pode ser uma solução para manter a competitividade do setor calçadista nacional, uma vez que não foi comprovada a "triangulação" de produtos chineses via outros mercados asiáticos, conforme denúncia da indústria.

"A circunvenção só é caracterizada quando há transferência de produto para outro país e não de produção. No Vietnã existem plantas produtivas", explicou Teixeira, sobre porque o ministério não reconheceu a existência de prática desleal de alteração de origem de produtos chineses através daquele país. "Temos que trabalhar com o setor na aplicação de antidumping para outros países [além da China]", sugeriu o ministro interino, após evento de abertura da feira Couromoda, realizado ontem em São Paulo.

Desde 2010, o Brasil aplica o direito antidumping para as importações de calçados da China, com sobretaxa de US$ 13,85 por par, conforme definido na Resolução Camex n.14/2010. O dumping é a prática de exportar um produto a preço muito inferior ao praticado no mercado interno do país exportador com o objetivo de conquistar mercados.

Em julho de 2012, a sobretaxação foi estendida para partes e peças de calçados de origem chinesa, através da Resolução Camex n. 42/2012, posteriormente revogada, em atenção a pedido da Associação Brasileira das Indústrias de Calçados (Abicalçados). A entidade considerou que a lista positiva de importadores, estabelecida pela resolução, criava vantagens diferenciadas para importadores já estabelecidos, em detrimento de novos entrantes.

Teixeira disse acreditar que 2013 será um ano melhor para o setor calçadista, no mercado interno e nas exportações. "Esperamos retomada de consumo tanto no mercado americano, como no europeu", afirmou. Quanto às dificuldades de exportação para a Argentina, segundo mercado comprador de calçados brasileiros, atrás apenas dos Estados Unidos, o ministro interino afirmou que é preciso entender que a economia do país vizinho passa por um momento complicado. "O Brasil precisa ser compreensivo, porque temos interesses maiores do que a questão da exportação", ponderou, acrescentando que as empresas brasileiras são grandes investidoras na economia argentina, daí o interesse mútuo de que esta se recupere.

O presidente da Abicalçados, Milton Cardoso, mostrou-se insatisfeito com a morosidade do governo em apresentar soluções para o que chama de importações predatórias. "A área de defesa comercial do MDIC tem se mostrado nesse governo muito ineficaz, se comparada com o governo anterior", criticou. Cardoso voltou a defender a extensão da tarifa antidumping para a importação de partes e peças vindas da China, uma vez que importadores estariam driblando a sobretaxa trazendo cabedais e solados para apenas montar o calçado no Brasil. O representante do setor também quer que seja investigada a prática de elisão através de Taiwan.

Cardoso afirmou que o setor calçadista não deve alcançar, em 2012, R$ 1 bilhão de superávit na balança comercial, embora já tenha chegado a R$ 5 bilhões de superávit em seu recorde histórico. De acordo com a Abicalçados, o ano passado foi marcado por queda de produção de 3,1% até novembro e redução de 6,2% no emprego, enquanto o varejo calçadista cresceu 6% no ano, sendo a discrepância explicada pelo avanço das importações.

O presidente da Associação Brasileira de Lojistas de Artefatos e Calçados (Ablac), Carlos Ajita, elogiou a iniciativa dos Estados de São Paulo e do Rio Grande do Sul de reduzirem o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para o setor calçadista e instou os demais governos dos estados a aplicarem a medida às suas indústrias.

Ajita também considera urgente a isenção do Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) para artefatos de couro, uma vez que cresce a importação de bolsas, cintos e carteiras, produtos ainda mais suscetíveis à competição externa por apresentar menor variação de tendências. Hoje a alíquota de IPI para artefatos é de 10%, enquanto calçados e vestuário já são isentos do imposto.

Componentes

A balança comercial do setor de componentes para calçados também mostra piora em 2012, segundo a Associação Brasileira de Empresas de Componentes para Couros, Calçados e Artefatos (Assintecal). De janeiro a dezembro, as vendas para o exterior totalizaram US$ 1,09 bilhão, registrando perdas de 3,4% na comparação com 2011.

Já as importações somaram US$ 2,9 bilhões, 5% a mais que em 2011. As compras com maiores percentuais de crescimento são cabedais (39%), saltos e solados (20,4%) e acessórios (20,8% de incremento). O planejamento estratégico da Assintecal para 2013 prevê uma receita de US$ 1,36 bilhão com as exportações, atingindo mais de 170 países.

Diário do Comércio e Indústria

Conselho julga tributação de distribuição de lucros

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

 

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendeu que não há incidência de contribuição previdenciária no percentual de 20% sobre a distribuição de lucros a sócios. O caso analisado é de uma prestadora de serviços do segmento de saúde. A importância do julgamento está no fato de hoje ser muito comum prestadores de serviços serem autuados por essa razão. 

O processo é de uma sociedade simples que reúne médicos anestesiologistas, que prestam serviços para hospitais e planos de saúde. Com a decisão, eles economizarão cerca de R$ 7 milhões. 

De acordo com o auto de infração, a empresa teria deixado de recolher a contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que incidiria sobre a "remuneração paga aos seus sócios" nos anos de 2006 e 2007. Pelo entendimento do Fisco, apesar de os valores serem denominados "distribuição de lucros", seriam, na verdade, remuneração pelos serviços médicos prestados pelos sócios. 

A empresa argumentou que no contrato social estão definidos o valor do pró-labore (remuneração) dos sócios em um salário mínimo mensal e as regras de distribuição de lucros. Alegou também que a legislação previdenciária, ao dispor sobre o salário-contribuição, adota o salário mínimo como o piso a ser observado pelos contribuintes. Por fim, contestou a aplicação da correção do suposto débito pela Selic e o valor da multa, que seria confiscatório. 

Segundo a Lei nº 8.212, de 1991, sobre a distribuição de lucros não incide contribuição previdenciária, pois o valor é um retorno do capital investido pelo sócio na empresa. Já o pró-labore é a remuneração pelo trabalho dos sócios, portanto, há tributação. 

A decisão foi proferida após três sessões de julgamento da 2ª Seção, da 3ª Câmara, da 1ª Turma Ordinária. De acordo com o voto vencedor, do conselheiro Marcelo Oliveira, a condição determinada pela legislação para estipular a incidência da contribuição é a "discriminação" - a demonstração contábil - entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social. "Esse fato, ausência de discriminação, não ocorre no presente caso, não havendo que se falar em tributação, portanto", disse. 

Segundo o advogado Fábio Calcini, do escritório Brasil, Salomão & Matthes Advogados, que representa a sociedade de médicos no processo, a decisão é um precedente relevante porque a discussão nesses moldes ainda não foi para o Judiciário. Isso pode ajudar para que outras empresas na mesma situação decidam a questão na esfera administrativa, com menos custos do que enfrentar um processo nos tribunais. "O único caso que tem alguma relação, é uma decisão isolada do STJ", diz Calcini. 

Foi acertado o voto do conselheiro vencedor porque a legislação não exige que a sociedade pague pró-labore ao sócio, nem estipula valor mínimo a ser pago a tal título. Essa é a análise do advogado especialista em previdenciário Breno Ferreira Martins Vasconcelos, do Falavigna, Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados. "A empresa só deverá fazê-lo (pró-labore) quando os sócios destinarem sua força de trabalho à sociedade", diz. "Não pode a fiscalização simplesmente dizer que os pagamentos foram feitos a título de pró-labore", afirma. 

Com a decisão, Vasconcelos conclui que, em suma, para que as sociedades busquem evitar esse tipo de questionamento da Receita, é importante que tenham um contrato social claro. O documento deve prever a possibilidade de pagamento de pró-labore e, ou, distribuição de lucros - proporcional ou desproporcional ao número de quotas detidas pelo sócio -, e que mantenham escrituração contábil apta a demonstrar que a sociedade efetivamente apurou lucro. 

A decisão também reconhece o pagamento de um salário mínimo a título de pró-labore e afasta os argumentos da fiscalização de que tal montante seria incompatível com a remuneração de serviço profissional especializado. "Trata-se de um precedente relevante, já que valida o sistema de divisão do pró-labore com a distribuição antecipada de lucros, o que limita a atuação do Fisco", afirma o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos. "E a decisão também alerta as sociedades dos cuidados internos que devem tomar na sua organização." 

De acordo com o procurador-geral da Fazenda Nacional no Carf, Paulo Riscado, já foi apresentado recurso contra a decisão. A Fazenda defende que as sociedades simples não são uma sociedade empresária (comercial), portanto os valores que os sócios recebem decorre da atividade do sócio e assim sendo é remuneração e não distribuição de lucro. "Esse é um tema novo que estamos estudando", afirma Riscado. 

Laura Ignacio - De São Paulo

A nova dinâmica da habilitação de importadores e exportadores para operações no SISCOMEX - Desdobramentos da Instrução Normativa RFB nº 1.288/2012

Flávia L. P. Holanda Brumatti

I - Introdução

O direito tributário brasileiro depara-se continuamente com um cenário das alterações assistemáticas na legislação em sentido amplo, especialmente no que se refere ao setor aduaneiro, e que repercutem situações ainda mais burocráticas para as empresas que atuam no comércio exterior. AInstrução Normativa nº 1.288 de 31 de agosto de 2012e oAto Declaratório Executivo Coana nº 33 de 28 de setembro de 2012, trouxeram mudanças significativas para as pessoas jurídicas que pretendem habilitar seus representantes no SISCOMEX e para aquelas já habilitadas em conformidade com as regras anteriores previstas naInstrução Normativa RFB nº 650 de 12 de maio de 2006e suas respectivas alterações.

Com a intenção de combater as atividades econômicas desenvolvidas de forma inidônea e evitar as fraudes nas práticas relacionadas ao comércio exterior, a Receita Federal do Brasil patrocinou mudanças na legislação concernente à habilitação no Siscomex, introduzindo novas regras para o credenciamento nas operações de importação, exportação e internações através da Zona Franca de Manaus (ZFM), tais como os critérios para definição da estimativa de capacidade financeira, esta que se tornou requisito fundamental para o enquadramento, pela própria autoridade fiscal federal, das empresas requerentes nas submodalidades de credenciamento previstas no texto infralegal.

Para calcular a referida estimativa de capacidade financeira por cada período consecutivo de 06 (seis) meses, a Receita Federal do Brasil tomará como parâmetro o volume de recolhimentos a título de tributos federais (neste caso, diga-se: IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), de parcelamentos especiais ou ordinários e de tributos exigidos através de lançamento de ofício, além dos aspectos societários (capital social integralizado), contábeis (capital disponível no ativo circulante), comerciais (contratos consolidados) e tributários (disponibilidade de regimes especiais aduaneiros com a suspensão de exigibilidade de tributos, isenções e imunidades), tudo para oferecer condições e informações suficientes para monitorar o acesso ao Siscomex (mais conhecido como RADAR) e determinar os limites para operações no comércio exterior condizentes com o potencial econômico das empresas requerentes.

Desta feita, a Autoridade Fiscal Federal absorveu para si a função de analisar os dados fiscais e definir a estimativa de capacidade financeira das pessoas jurídicas candidatas à habilitação no Siscomex, assumindo o poder de estabelecer em qual modalidade de habilitação e, consequentemente, em quais limites de operações estariam enquadradas as empresas requerentes.

Reside neste ponto, como bem será demonstrado, o obstáculo instrumental à habilitação ao Sistema Integrado de Comércio Exterior se comparado ao status a quo, pois o que antes tinha uma característica exclusiva de mecanismo de controle das operações de comércio exterior, hoje se transformou num obstáculo "acessório" às importações, exportações e internações através da Zona Franca de Manaus (ZFM), implicando inviabilidades para as pessoas jurídicas recém-constituídas ou em retomada de atividades, entre outras.

Essa é a realidade daIN RFB nº 1.288 de 31 de agosto de 2012, senão vejamos.

II - As alterações para habilitação no SISCOMEX (RADAR) promovidas pela legislação infralegal e a dificuldade das empresas recémconstituídas e em retomada de atividades

Os procedimentos para habilitação de importadores, exportadores e internadores da Zona Franca de Manaus (ZFM) para operação no Siscomex e respectivo credenciamento de seus representantes para a prática de atividades relacionadas ao despacho aduaneiro sofreram algumas alterações, a começar pelas modalidades de habilitação.

Pelo novo formato, as pessoas jurídicas não estão autorizadas a optar por uma das submodalidades de habilitação no momento do pedido de credenciamento, quem passa a definir a categoria na qual a solicitante se enquadra é a própria Receita Federal do Brasil, após a chamada análise fiscal.

Ou seja, o Fisco Federal, valendo-se das informações constantes de suas bases de dados e dos documentos colacionados pelo solicitante junto ao pedido de habilitação, torna-se a autoridade competente para analisar e determinar a estimativa de capacidade financeira, estabelecendo os limites das operações no comércio exterior, gerenciando os riscos e burocratizando, de certa forma, o ingresso e a permanência no Siscomex.

A estimativa de capacidade financeira será alcançada levando-se em conta a soma dos recolhimentos efetuados nos últimos 05 anos pela pessoa jurídica solicitante a título de PIS, COFINS, IRPJ, CSLL vinculados às operações de comércio exterior, de parcelamentos ordinários ou especiais, de tributos exigidos em lançamentos de ofício ou contribuições previdenciárias relativas aos funcionários empregados pela solicitante. Para as empresas optantes pelo Simples Nacional serão considerados apenas os valores pagos a título de contribuições previdenciárias.

Em que pese a disposição do § 4º doart. 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.288/2012que prevê tratamento proporcional, o impacto desta mudança tem repercussão imediata para as empresas em início ou retomada de atividades, como Consórcios de Sociedades e Sociedades de Propósito Específico (SPE's), constituídas para exercer determinada atividade econômica em um lapso temporal previamente definido. In verbis:

"Art. 3º, § 4º, IN RFB 1.288/12 - A proporcionalidade deverá ser observada, em períodos inferiores a cinco anos, dos recolhimentos previstos no caput, no caso de empresas em início ou retomada de atividades".

Como analisar de uma forma proporcional a capacidade financeira de empresas em início de atividade (exemplo: Consórcio de Sociedades ou Sociedades de Propósito Específico - que por natureza tem um objetivo predeterminado e temporal) que ainda não recolheram tributos federais (especialmente IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) e contribuições previdenciárias, e sequer possuem parcelamentos ou regimes especiais aduaneiros habilitados?

A resposta é simples, não há como realizar uma análise fiscal proporcional nestes casos. Isso implica dizer que fatalmente as pessoas jurídicas recém-constituídas ou em retomada de atividades deverão ser incluídas no rol daquelas com limite semestral de operações no Siscomex igual ou inferior a US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos), ou seja, na submodalidade limitada, o que poderá obstaculizar o início das atividades no comércio exterior em razão da limitação expressa do volume financeiro das operações.

Ora, o tratamento proporcional seria possível no caso de pessoas jurídicas com atividades regulares por período inferior a 05 anos, devendo a Receita Federal estimar a capacidade financeira e estabelecer os limites de operação a partir dos dados existentes, considerando o tempo de atividade.

Contudo, quando se tratar de pessoa jurídica de recente constituição, a análise fiscal não terá muitos elementos para atribuir potencial financeiro superior a US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos), e por excesso de precaução a Receita Federal deverá habilitar essa empresa requerente na submodalidade "limitada", haja vista a insuficiência de dados capazes de determinar a capacidade financeira superior.

Ainda assim, mesmo diante de despacho fundamentado de habilitação na submodalidade limitada, essa habilitação poderá ser revista a qualquer tempo de ofício ou a pedido, mediante apresentação de informações adicionais e suficientes para comprovar capacidade financeira superior à estimada.

Nestes casos, portanto, seria interessante iniciar as atividades operando no comércio exterior nos limites semestrais estabelecidos pela autoridade fiscal e somente após alguns meses em plena atividade, requerer a revisão de estimativas prevista nosartigos 14,15e16 da IN RFB nº 1.288/12e noart. 5º do ADE Coana nº 33/12. Isso porque o pedido de revisão de estimativas pelo habilitado tem por finalidade a comprovação de capacidade financeira superior àquela previamente estimada, logo é importante que a requerente esteja de posse de todos os documentos e informações referente aos primeiros meses de atividade, para assim proceder ao pedido de revisão de capacidade financeira perante a unidade da Receita Federal do Brasil com jurisdição aduaneira do estabelecimento matriz.

De acordo com o disposto noart. 5º do ADE Coana nº 33/12, para demonstrar o aumento capacidade da financeira, a pessoa jurídica deverá comprovar: I) a existência de capital disponível no ativo circulante da própria requerente suficiente para a realização de operações no comercio exterior, II) a fruição de desonerações tributárias, tais como imunidades ou isenções, que ensejem o não recolhimento total ou parcial do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (exemplo: Regimes aduaneiros especiais - drawback, entreposto aduaneiro e admissão temporária), III) para as empresas optantes pelo SIMPLES, a existência de recolhimentos em montantes superiores à capacidade financeira previamente estimada e IV) a existência de recolhimentos previdenciários também superiores à capacidade financeira previamente estimada. E, ainda, todos os outros documentos comerciais e contábeis necessários para comprovar o aumento da capacidade financeira da solicitante tomando por base os critérios prescritos nos textos infralegais.

Outro ponto que deve ser levado em consideração é que a revisão de estimativas de capacidade financeira a pedido da empresa requerente deverá atender às mesmas complexidades e exigências de um novo pedido de habilitação, pois, considerando a legislação (lato sensu) vigente, toda e qualquer alteração posterior à publicação daIN RFB nº 1.288/12, deverá levar em consideração as novas regras no se referir ao acesso ao Siscomex.

O pedido de revisão de credenciamento é um procedimento administrativo que se pretende "célere", porém muito mais rigoroso, e que não oferece garantias à empresa requerente de que a nova análise fiscal ocorrerá em prazo predefinido e curto, e ainda se o resultado será favorável à ampliação dos limites para as operações no comércio exterior, tendo em vista a necessidade de apuração dos documentos colacionados ao pedido e o nível de exigência daquela autoridade fiscal responsável pela análise e fundamentação do despacho que encerra a revisão de estimativa.

Logo, todos os procedimentos administrativos dentro desta nova dinâmica colocam as empresas habilitadas em risco de natureza instrumental e eventualmente econômica, seja pela preocupação com prazos, e tempo em se tratando de operações comerciais é dinheiro, seja na subjetividade das avaliações do Fisco Federal quanto aos limites de operações e de estimativas de capacidade financeira.

No que se referem aos prazos, os pedidos de habilitação deverão ser analisados em no mínimo 02 (dois) dias e no máximo 10 (dez), a depender do volume de documentos e informações e da submodalidade na qual a pessoa jurídica deverá ser enquadrada. Acontece que este é um prazo legal, não necessariamente o prazo real, haja vista as dificuldades operacionais inerentes ao próprio órgão federal e ao número de pedidos de habilitação. Não há definição no texto infralegal de prazos para deferimento de pedido de revisão de estimativa de capacidade financeira, logo, partindo de uma posição otimista, espera-se que não seja excedido o limite praticado para as novas habilitações ao Sistema Integrado de Comércio Exterior, evitando-se, assim, prejuízos às empresas requerentes.

Outro ponto interessante é que não ficou estabelecido limite para as empresas que atuam exclusivamente com exportações, seguindo a linha irrefutável de incentivo absoluto às exportações.

Quanto às habilitações de pessoas jurídicas importadoras para operações por conta e ordem de terceiros, estabeleceu-se a condição de prévia habilitação de pessoa física ou responsável de pessoa jurídica adquirente das mercadorias de acordo com as regras previstas na instrução normativa em referência.

Nas importações por encomenda (01), as obrigações e a capacidade financeira são exclusivas do importador, por esta razão, pelos termos da nova legislação, os encomendantes já habilitados no Siscomex serão automaticamente incluídos nas modalidades (pessoa jurídica) e submodalidades (limitada ou ilimitada), conforme sua estimativa de capacidade financeira, como determinam osarts. 24e30 da IN RFB nº 1.288/12, in verbis:

"Art. 24. A habilitação de pessoa jurídica importadora para operação por conta e ordem de terceiros, de que trata a Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, está condicionada à prévia habilitação da pessoa física responsável pela pessoa jurídica adquirente das
mercadorias, nos termos desta Instrução Normativa.
Parágrafo único. À operação realizada por importador por encomenda, de que trata a Instrução Normativa SRF nº 634, de 24 de março de 2006, aplica-se o disposto no caput, relativamente ao encomendante.
Art. 30. Os intervenientes habilitados nas modalidades previstas nos itens 4 e 5 da alínea "b", e na alínea "d" do inciso II do caput do art. 2º da Instrução Normativa SRF nº 650, de 12 de maio de 2006, serão automaticamente habilitados nas modalidades e submodalidades previstas nesta Instrução Normativa".

Do exposto, não nos parece correto afirmar que as importações por encomenda foram eliminadas com a publicaçãoIN RFB nº 1.288/12.

III - As submodalidades de habilitação de representantes de pessoas jurídicas e a habilitação de pessoas físicas no Siscomex (RADAR)

Atualmente têm-se 02 (duas) modalidades de habilitação: 1º) pessoa jurídica e 2º) pessoa física. Para a primeira modalidade "pessoa jurídica" existem 03 (três) submodalidades, quais sejam: (i) expressa, (ii) ilimitada e (iii) limitada, cada uma com suas respectivas particularidades.

A habilitação na modalidade "pessoa jurídica" poderá ser deferida em uma das três submodalidades previstas pela legislação infralegal, a depender do resultado da análise fiscal à qual as empresas solicitantes estarão submetidas.

A submodalidade expressa será aplicada nos casos em que: 1) a pessoa jurídica esteja constituída sob a forma de sociedade anônima de capital aberto, com ações negociadas em bolsa de valores ou no mercado de balcão, bem como suas subsidiárias integrais; 2) pessoa jurídica autorizada a utilizar Despacho Aduaneiro Expresso (Linha Azul); 3) empresa pública ou sociedade de economia mista; 4) órgãos da administração pública direta, autarquia e fundação pública, órgão autônomo, organismo internacional e outras instituições extraterritoriais; 5) pessoas jurídicas autorizadas para fruir dos benefícios fiscais previstos naLei nº 12.350/2010(02) e 6) pessoa jurídica que pretende atuar exclusivamente em operações de exportação.

A ilimitada é a submodalidade disponível para pessoas jurídicas, não especificadas no parágrafo anterior, cuja estimativa de capacidade financeira seja superior a US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos). Enquanto a limitada será aplicável às pessoas jurídicas com capacidade financeira inferior ou igual a US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos).

A habilitação na modalidade "pessoa física" aplica-se sempre que houver a intenção em habilitar o próprio interessado, inclusive quando o próprio interessado for qualificado como artesão, produtor rural ou assemelhado. Uma vez habilitada, a pessoa física somente poderá realizar operações de comércio exterior para realização de suas atividades profissionais, ou para importar para uso e consumo próprios e/ou para suas coleções pessoais.

IV - As regras de transição para pessoas jurídicas já habilitadas no Siscomex (Radar) pelas regras vigentes antes da publicação da IN RFB nº 1.288/12

A legislação infralegal em referência não estabeleceu regras de transição para aquelas pessoas jurídicas já habilitadas no Siscomex, e que por sua vez já possuíam habilitação na modalidade ordinária ou simplificada, o que implica dizer que não houve mudanças para aquelas empresas habilitadas no Siscomex pelas regras anteriores à publicação daIN RFB nº 1.288/12. Dessa forma, as pessoas jurídicas habilitadas não precisam tomar nenhuma providência perante o Siscomex a fim de efetuar eventual migração para a nova dinâmica de credenciamento.

As pessoas jurídicas, que operavam no comércio exterior e estiveram regidas pelas normas da revogadaIN RFB nº 650/06, não sofreram qualquer alteração no que se refere à habilitação em si, a mudança está nos procedimentos que se fizerem necessários para acesso ao Siscomex a partir da data da publicação dos textos infralegais em referência, tais como a troca de responsável da pessoa jurídica, a revisão de credenciamento, dentre outros.

É importante destacar que quem credencia o representante para acesso no Siscomex é o estabelecimento matriz, e este credenciamento se estende a todas as filiais ativas. Isso significa que qualquer alteração no Siscomex deverá ser de iniciativa do estabelecimento matriz perante a Receita Federal do Brasil de sua jurisdição ou Região Fiscal.

Por esta razão, caso seja necessária a revisão ou suspensão da habilitação e do credenciamento em virtude de alteração na situação cadastral no CNPJ das empresas, inaptidão de CNPJ, descumprimento de obrigações acessórias, irregularidade no CPF de seus representantes, habilitação inicial de ofício, suspeita de documentação e informações falsas, atividade econômica incompatível com a submodalidade ou estimativa de capacidade financeira de sua habilitação, dentre outros, tudo será feito mediante pedido ou intimação do estabelecimento matriz.

A revisão da habilitação a pedido, por empresas já habilitadas pelas regras anteriores à publicação daIN RFB nº 1.288/12, somente será necessária na hipótese de restar evidente a necessidade de migrar da antiga modalidade simplificada para a submodalidade ilimitada, com suporte probatório de documentos e informações suficientes para garantir a majoração da estimativa de capacidade financeira e a promoção para o status de habilitação ilimitada.

Para as empresas habilitadas no antigo Radar Ordinário não haverá necessidade de pedir a revisão da habilitação para operar acima da média das importações ou internações através da Zona Franca de Manaus (ZFM) dos semestres anteriores, pois ainda que as transações aumentem substancialmente em relação à referida média, para as autoridades fiscais federais importa que a empresa habilitada tenha capacidade financeira para operar acima de US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dólares americanos) e tenha um histórico de atividades idôneas.

Sendo assim, não há necessidade de as empresas habilitadas no radar ordinário solicitar revisão do credenciamento em razão do aumento expressivo das operações acima da média semestral ou dos últimos 05 (cinco) anos, pois uma revisão precipitada de estimativa de capacidade financeira poderia provocar até a redução do limite de operação previamente determinado, caso o pedido não seja instruído com os documentos necessários para comprovação de aumento de capacidade financeira.

Caso a Receita Federal atente para o crescimento das operações no comércio exterior de determinada empresa e entenda imprescindível a verificação de informações, a empresa será intimada para oferecê-las. Isso porque o aumento expressivo nas operações em curto lapso temporal poderá chamar a atenção da Receita Federal não necessariamente em razão da insuficiência de capacidade financeira, mas pela suspeita de eventual prática de atos inidôneos.

V - Conclusões

Pelo exposto, o que se percebe é que aIN RFB nº 1.288/12, nos moldes em que foi publicada, trouxe um procedimento mais rigoroso para obtenção da habilitação no Sistema Integrado de Comércio Exterior dos representantes de pessoas jurídicas e pessoas físicas importadoras, exportadoras e internadoras da Zona Franca de Manaus (ZFM), restringindo, de certa forma, as futuras operações no comércio exterior e a habilitação das pessoas jurídicas recém-constituídas e em retomada de atividade na submodalidade ilimitada, em razão dos critérios exigidos para análise fiscal de estimativa capacidade financeira.

Mas, aIN RFB nº 1.288/12poderia ter trazido efeitos ainda mais desastrosos caso tivesse exigido que as pessoas jurídicas e físicas já habilitadas realizassem uma espécie de reabilitação para operações no Siscomex ou fossem obrigadas a pedir revisão de estimativa de capacidade financeira a fim de ser verificada a possibilidade de permanência nas submodalidades definidas pelas regras anteriores à publicação da instrução normativa em referência.

Notas

(01) Lei nº 11.281/06. Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.
§ 1º A Secretaria da Receita Federal:
I - estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste artigo; e,
II - poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante.

(02) Dispõe sobre medidas tributárias referentes à realização, no Brasil, da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014; promove desoneração tributária de subvenções governamentais destinadas ao fomento das atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica nas empresas.

Flávia L. P. Holanda Brumatti*

  Leia o curriculum do(a) autor(a) Flávia L. P. Holanda Brumatti.

Leia em:http://www.comexdata.com.br/index.php?PID=279207#ixzz2HxTuQJ5T

Decisões dispensam informação de custo com importação

Por entender que a discriminação em Nota Fiscal Eletrônica do custo de mercadoria vinda do exterior prejudica o segredo do negócio, empresas têm conseguido, na Justiça, deixar de cumprir a exigência, criada a partir da Resolução 13 do Senado. Com o objetivo de pôr fim à chamada "Guerra dos Portos", a resolução unificou em 4% a alíquota interestadual do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre bens importados. As informações são do jornal DCI.

O argumento levado em conta em uma das liminares foi o de que a divulgação de tal dado tornaria públicas informações confidenciais da empresa a respeito dos fornecedores no exterior, custos de produto e margens de lucratividade. Estaria, portanto, violando os princípios constitucionais da livre concorrência, isonomia e iniciativa privada.

Na decisão em Mandado de Segurança, o desembargador Carlos Mignone, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, afirma que o conjunto de informações relacionadas à lista de fornecedores dos produtos que comercializa e os preços praticados não são de domínio público e constituem importante elemento econômico. A liminar, de 27 de dezembro de 2012, livrou a empresa M.Cassab Comércio e Indústria de cumprir a determinação.

O advogado Umberto Saiani, do Moreau & Balera Advogados e responsável pelo caso, afirma que o principal questionamento é com relação à inclusão da parcela da importação na nota fiscal para acesso de terceiros, tanto clientes quanto concorrentes, o que vai contra o segredo do negócio, e foi aceito na liminar da M.Cassab. "A isonomia e o segredo do negócio são afetados", afirma.

Na decisão, o desembargador ainda destaca que a Resolução 13 do Senado, ao estabelecer a alíquota, não falou sobre a necessidade de expor os custos dos bens nas notas. O Congresso alterou a alíquota e determinou que o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) baixasse normas para os procedimentos necessários na importação. Assim, surgiu o Ajuste 19, do Sistema Nacional de Informações Econômicas e Fiscais (Sinief), alvo dos questionamentos na Justiça.

Isso porque ele obriga que o contribuinte informe na Nota Fiscal Eletrônica o valor da parcela importada do exterior e o conteúdo de importação expresso percentualmente, no caso de bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização. "Tal exigência ultrapassa o âmbito de atuação legítima do Confaz", diz a decisão, que considerou haver risco de lesão grave e de difícil reparação.

A advogada Priscila Dalcomuni, do Martinelli Advocacia Empresarial, afirma ter mais de 15 ações do escritório na Justiça sobre o tema e já ter conseguido quatro liminares distintas em Santa Catarina, todas de primeira instância, concedidas durante o recesso do Judiciário, já que os estados ratificaram os termos do ajuste nos últimos dias de 2012.

Dentre as alegações da advogada está o fato de que a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional proíbem que os estados e municípios estabeleçam diferença tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino. Além de citar também violação à livre concorrência e livre iniciativa, é trazido aos juízes o argumento da confidencialidade econômica.

"Abrir o preço pago vai contra cláusulas confidenciais estabelecidas com o fornecedor. Além disso, essa obrigação é desnecessária, pois o fisco dos estados já tem acesso aos dados na importação, não é preciso abrir para o consumidor final e trazer mais um custo para as empresas adaptarem seu sistema às novas regras", afirma Priscila.

As determinações do Confaz são também precárias. Tramita no Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contestando a Resolução 13. No processo, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski, a Assembleia Legislativa do Espírito Santo afirma que a norma extrapola a competência do Senado para fixar as alíquotas de ICMS.

A tributarista Cristina Caltacci Bartolassi, da Advocacia Lunardelli, explica que a obrigação de informar, em nota fiscal, o valor pelo qual a mercadoria foi comprada, pode gerar conflitos com a empresa que importou para um cliente de outro estado.

"Isto é, se o empresário importa um carro, por exemplo, por R$ 50 mil, a alíquota de ICMS vai ser de 18%, como atualmente. Mas na hora de revender para o seu cliente, mesmo cobrando uma alíquota de 4%, e recebendo crédito por ter pago inicialmente 18% de imposto, ele vai ser obrigado a explicitar qual a margem de lucro na operação e os custos de frete, pessoal e transporte. O preço final sobe muito, para R$ 100 mil, também por exemplo. Porém, é possível que o cliente não entenda que o importador teve despesas. E, sim, avaliar que a margem de lucro foi de R$ 50 mil e isso prejudica a parceria entre eles. Fere o direto de livre concorrência e de sigilo de preço", explica a especialista em Direito Tributário.

Conjur

Solução esclarece tributação de serviços por encomenda

A Receita Federal entende que a prestação de serviços por encomenda de industrialização de mercadoria destinada à Zona Franca de Manaus (ZFM) deve ser tributada pelo PIS e pela Cofins. A interpretação foi divulgada por meio da Solução de Consulta nº 288, publicada no Diário Oficial da União de ontem.

De acordo com a Lei nº 10.996, de 2004, incide alíquota zero sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca. O motivo é que a operação caracterizaria exportação.

"Na hipóteses de prestação de serviços de industrialização por encomenda, a remessa das mercadorias objeto da industrialização pela pessoa jurídica executora à pessoa jurídica encomendante da industrialização não se caracteriza como uma venda de mercadoria", diz o Fisco na solução de consulta.

De acordo com o advogado Fábio Calcini, do escritório Brasil, Salomão & Matthes Advocacia, a legislação não prevê expressamente a vedação. "Seria justo e razoável a extensão da alíquota zero para a prestação de serviços", afirma.

No entanto, já existem decisões judiciais contrárias ao benefício. Conforme decisão da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul), a legislação que regulamenta o PIS e a Cofins não pode ser automaticamente estendida para englobar as receitas auferidas com os serviços prestados a pessoas sediadas na Zona Franca de Manaus e nas Zonas de Processamento de Exportação.

Laura Ignacio - De São Paulo

Valor Econômico

Importadoras brasileiras criticam novas regras do ICMS

A Resolução número 13, do Senado Federal, já entrou em vigor. A norma foi aprovada como uma forma de colocar fim à chamada "guerra dos postos". Para muitos especialistas, estados e empresas foi o primeiro passo para que se resolva um problema de disputados entre os entes da federação. Contudo, surgiram obrigações acessórias que podem por em risco o crescimento da atividade econômica no Brasil.

Pelo texto da resolução aprovada pelo órgão comandado pelo senador José Sarney, foi fixada uma alíquota única do Imposto sobre Operações e Serviços (ICMS) de 4% nas operações interestaduais com mercadorias ou bens importados acabados ou que, após o desembaraço aduaneiro apresentem conteúdo de importação superior a 40%. Por outro lado, ao mesmo tempo, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) estabeleceu regras que tornam a execução dessas operações subjetivas, na opinião de especialistas entrevistados pelo DCI, e que ferem o direito das empresas de manter o sigilo de preços e livre concorrência de mercado.

A tributarista Cristina Caltacci Bartolassi, da Advocacia Lunardelli, explica que aqueles empresários que importam mercadorias ou bens acabados, a obrigação acessória prevista (Ajuste SINIEF 19 de 2012) é a de informar, em nota fiscal, o valor pelo qual a mercadoria foi comprada, o que pode gerar conflitos entre a empresa que importou para um cliente de outro estado.

"Isto é, se o empresário importa um carro, por exemplo, por R$ 50 mil, a alíquota de ICMS vai ser de 18%, como atualmente. Mas na hora de revender para o seu cliente, mesmo cobrando uma alíquota de 4%, e recebendo crédito por ter pagado inicialmente 18% de imposto, ele vai ser obrigado a explicitar qual a margem de lucro na operação e com os custos de frete, pessoal e transporte, o preço final sobre muito, para R$ 100 mil, também por exemplo. Porém, é possível que o cliente não entenda que o importador teve despesas. E, sim, avaliar que a margem de lucro foi de R$ 50 mil e isso prejudica a parceria entre eles. Fere o direto de livre concorrência e de sigilo de preço", elucida a especialista em direito tributário.

Outra regra diz respeito ao importador que após desembaralho aduaneiro, industrializam, cujo conteúdo de importação é superior a 40%. Neste caso, é obrigatório o preenchimento da Ficha de Conteúdo de Importação (FCI) quando há operações de saídas interestaduais destas mercadorias. O diretor tributário da Confirp Contabilidade, Welinton Mota, cuja opinião é endossada por Cristina, afirma que no primeiro momento o layout da FCI foi publicado no dia 24 de dezembro de 2012 (por meio do Ato Cotepe/ICMS número 61 de 2012) o que daria uma semana apenas para as empresas, principalmente as indústrias, adaptarem-se, o que seria inviável na visão de ambos. O Confaz, desta forma, tornou essa regra uma "orientação", e a partir de 1º de maio deste ano, a obrigação entraria em vigência.

Isto é, o importador não precisa colocar na Nota Fiscal o valor da importação, segundo Cristina. "Como as empresas importadoras não irão querer mostrar sua margem de lucro, passado o começo de maio, talvez ela prefiram pagar multa - que em São Paulo equivale a 1% do valor da operação ou prestação relacionada com o documento - do que entrar em conflito com seu cliente. Isso é uma situação complicada", entende a advogada.

Para Mota, as empresas irão ter dificuldades para se atualizar porque ainda não existe sistema para esse tipo de operações e irão ter que recalcular o valor a ser pago de ICMS no momento da importação. "E mesmo fazendo esse cálculo, no dia seguinte pode ser outro número. Imagina quem importa três mil itens como vai demorar para fazer essa conta. Desta forma, o Confaz não pode demorar para resolver isso", avalia o diretor da Confirp. No entanto, diferentemente da advogada Cristina, ele acredita que as empresas irão ter que obedecer às novas obrigações a partir de maio, mas ao mesmo tempo, a Receita Federal não pode ser tão rígida na fiscalização, pelo menos, no primeiro momento.

Soluções 

Para a especialista, o jeito seria entrar com ações judiciais, como o escritório dela já fez - mas não teve nenhuma decisão -, ou mobilizar as associações e entidades de classe para resolver essas obrigações acessórias.

Em reportagem divulgada no final de 2012 pelo DCI("Governo precisa dar atenção a pacto federativo, diz Maciel"), o ex-secretário da Receita, Everardo Maciel, afirmou que as questões que envolvem o principal imposto estadual, o ICMS, não devem ter definição no curto prazo.

"O problema é que as soluções [para resolver brevemente a chamada guerra fiscal] são remendos ridículos como a resolução número 13 do Senado [...], com um sistema que envolve índices de nacionalização, certificação de origem, com base numa norma facilmente questionável, porque trata de incentivos fiscais que a Constituição já estabelece regras", disse na época.

 

Fernanda Bompan

DCI

Aproveitamento de créditos do ICMS em operações de exportação tem repercussão geral

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral em tema tratado no Recurso Extraordinário (RE) 662976, no qual se discute a possibilidade de aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) decorrentes da aquisição de bens destinados ao ativo fixo de empresa.

O recurso foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado gaúcho (TJ-RS) que beneficiou uma indústria do ramo de utilidades domésticas. Com a decisão do TJ-RS, a empresa poderia aproveitar créditos originados da aquisição do ativo fixo – o conjunto de bens duráveis usados na atividade produtiva, como máquinas e equipamentos – em razão da imunidade assegurada à atividade exportadora.

Segundo o relator do processo, ministro Luiz Fux, "a matéria em debate transcende o interesse subjetivo das partes e possuiu grande densidade constitucional, na medida em que discute a exata interpretação do conceito de operações que destinem mercadorias para o exterior para fins de incidência da regra de imunidade, bem como o critério adotado pelo legislador para a definição dos créditos dessa natureza".

No caso, explicou o ministro, o STF terá de definir a aplicação da alínea 'a' do inciso X do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal. Com redação dada pela Emenda Constitucional 42/2003, o dispositivo prevê que o ICMS não incidirá sobre "operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores".

"Necessário definir-se o alcance do princípio da não-cumulatividade em hipóteses de tributação de ICMS como a descrita no caso, sobremaneira a fixação do critério de definição do crédito acumulado nas operações anteriores já tributadas, se material (ou físico) ou financeiro", afirmou o relator em sua manifestação.

De acordo com o ministro Fux, a adoção do critério financeiro comportaria o cômputo do imposto recolhido em operações de aquisição de bens para o ativo fixo, enquanto o critério material só admitiria o cômputo do tributo decorrente de aquisição de bens utilizados diretamente na produção do bem ao final exportado.

Caso concreto

Na origem, a empresa impetrou mandado de segurança preventivo com "pretensão de resguardar o direito que entendia líquido e certo de escriturar, manter e aproveitar os créditos de ICMS relativos aos bens adquiridos para o ativo fixo da empresa com os valores havidos nas operações de exportação", com fundamento na alínea `a´ do inciso X do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal.

Após sentença de improcedência na primeira instância, a empresa recorreu ao TJ-RS, que deu provimento a recurso para garantir o direito de compensar créditos de ICMS. Em razão disso, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs o RE ao Supremo sustentando que, caso o entendimento firmado pela corte estadual seja mantido, "estar-se-ia equiparando a empresa a consumidor final e concedendo o aproveitamento dos créditos".

O estado destaca que deve ser aplicado o critério físico, e não o financeiro, para avaliar a concessão de créditos de ICMS, pois dessa forma não seria possível isolar cada operação para realizar-se o abatimento ou compensação dos créditos. "Se os bens foram adquiridos a título de ativo fixo (da empresa) e não se integram à mercadoria final comercializada, não há liame para a incidência da imunidade", afirma o recorrente.

O TJ-RS, por sua vez, decidiu que o contribuinte tem o direito de compensar seus débitos tributários, com o fundamento de que a alínea 'a' do inciso X do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal assegura a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. 

Contribuinte deve protestar, e não ser protestado

Justiça Tributária


Por Raul Haidar

A lei 12.767, publicada no dia 28 de dezembro de 2012, resulta da
conversão da MP 577, de 27 de agosto 2012, e sua ementa diz que ela
trata de assuntos relacionados a energia elétrica e termina afirmando
que "dá outras providências". Dentre tais providências, uma delas
certamente é causar um grande choque nos contribuintes e nas pessoas
que se preocupam com a Justiça Tributária.

Esse choque está contido no seu artigo 25, que altera a lei
9.242/1997, que trata de protesto de títulos e documentos de dívida.

O artigo 1º dessa lei era claro e objetivo:

"Art. 1º- Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a
inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e
outros documentos de dívida."

Agora, a lei que trata de energia elétrica resolveu inventar um
parágrafo único, com a seguinte fraude legislativa :

"Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as
certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas."

Alterar uma lei específica, que trata de um determinado assunto,
mediante o artifício de incluir a mudança em outro diploma legal
sorrateiramente, como uma verdadeira muamba ou contrabando, é uma
forma de fraudar o processo legislativo. Em nossa coluna anterior já
registramos nosso protesto:

"A Lei Complementar 95 de 26/2/1998 é muito clara em seu artigo 7º,
inciso II a ordenar que a lei não conterá matéria estranha a seu
objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão.

Ora, cada lei deveria tratar exclusivamente de um determinado assunto,
exposto com clareza em sua ementa. Caso contrário, quando alterar o
Código de Transito, o congresso pode enfiar um adendo regulando o uso
da maconha, ou ao legislar sobre a criação de gado, por exemplo,
tentar ali regular o exercício da prostituição. Como se sabe, a
imaginação dessa gente não tem limites."

Todos sabemos que as Medidas Provisórias são permitidas nas condições
determinadas pelo artigo 62 da Constituição Federal. O caput do artigo
exige duas condições básicas: relevância e urgência.

A MP 577 é de agosto de 2012 e na sua redação original não havia
qualquer menção à lei 9.492 ou a títulos de crédito, dividas ou
protestos, assuntos que, obviamente, não fazem parte daquele grupo de
matérias que admite uma MP: relevância e urgência. Se alguém pretende
mudar a lei de 97, deve apresentar projeto ao congresso, não ficar de
tocaia em algum gabinete para lá inserir sua muamba.

Por outro lado, não encontramos nenhuma indicação de que esse
acréscimo (o tal parágrafo único) tenha sido debatido por alguém. Não
se sabe quem seja o autor dessa monstruosidade. Todavia, há fortes
indícios de que tal norma, que muda uma lei com mais de 15 anos de
vigência, seja resultado de mecanismo não democrático, criado por
alguém que tenha interesse em aumentar o lucro dos cartórios ou
sacanear ainda mais os contribuintes brasileiros. Ou mesmo, quem sabe,
ofender, menosprezar e ridicularizar o Poder Judiciário. Talvez seja
uma safadeza contra o Judiciário, mais especificamente contra o STJ,
corte que nessa matéria diz a palavra final, posto que se trata de
questão infraconstitucional.

Quem pesquisar verá, sem grandes dificuldades, que o STJ inúmeras
vezes decidiu (sempre no mesmo sentido) que:

"Se a CDA comprova o inadimplemento do débito fiscal, gozando
inclusive de presunção de certeza e lilquidez, não há sentido em
admitir que ela seja levada a protesto, porque a finalidade deste, nos
termos do art. 1º da Lei 9.492/1997 é a prova do inadimplemento e o
decumprimento da obrigação originada em títulos e outros documentos de
dívida. A única forma de se cobrar dívida fiscal é por meio de
execução fiscal e, para tanto, basta que a Fazenda Pública instrua a
petição inicial executiva com a CDA. Assim, o protesto não se enquadra
no procedimento legal previsto para a cobrança da dívida ativa."
(AgrRg no Rec. Esp. 1.277.348, Relator Min. Cesar Asfor Rocha).

O Conselho Federal da OAB obteve sentença datada de 14 de setembro de
2012 – Processo 30732-61.2012.4.01.3400, em que o juiz Marcelo Velasco
Nascimento Albernaz, da 13ª Vara da Justiça Federal no Distrito
Federal, julgou procedente o pedido para anular a Portaria
Interministerial 574-A de 20/12/2010, onde se pretendia legitimar os
aludidos protestos.

Ao que parece essa aberração jurídica, que se materializou na muamba
legislativa, teve inspiração no Ministério da Fazenda, que imagina ser
possível o contribuinte em débito pagar sua dívida fiscal para evitar
o protesto.

Não são necessárias grandes e dispendiosas pesquisas para saber que o
protesto neste caso serve apenas para prejudicar um pouco mais aquele
que já está prejudicado pelos índices pífios de crescimento econômico,
pela carga tributária insuportável e pela burocracia asfixiante.

Quem já está com dívida ativa inscrita e sujeito a execução fiscal,
pode ter seus bens penhorados e suas contas bancárias bloqueadas. Se
além disso tudo ainda tiver protesto, certamente ficará impedido de
exercer suas atividades básicas, como, por exemplo, manter conta
bancária, operar com cartões de crédito, fazer compras a prazo, etc.-
Ou seja: não se trata de cobrança, mas, do ponto de vista comercial,
trata-se de PENA DE MORTE! O empresário que tiver título protestado
não conseguirá, por exemplo, descontar uma duplicata que lhe permita
pagar o salário de seus empregados. A morte economica será do
empresário, mas terá reflexos amplos na sociedade.

Muitas e muitas vezes essas CDAs decorrem de dívidas inexistentes,
prescritas ou resultantes de autuações sem fundamento. Já tivemos
oportunidade de cancelar execuções fiscais utilizando singela exceção,
ante a ocorrência de prescrição quinquenal. Aliás, o simples fato de
encaminhar a juizo uma execução flagrantemente prescrita, deveria
resultar em pena pecuniária ao exequente e pena disciplinar a seu
advogado que negligenciou no trabalho.

Já é muito difícil para o contribuinte defender-se desses abusos, pois
na execução fiscal é obrigado a oferecer garantias ou ter bens
penhorados. Para sua defesa terá que contratar advogado e
eventualmente custear perícias ou produção de outras provas, enfim,
desde o início coloca-se como vítima ou, na melhor das hipóteses, na
desconfortável posição do litigante que já entra na briga desarmado,
diminuído, pois todas as vantagens e presunções pertencem ao
exequente, inclusive com prazos judiciais absurdamente mais amplos.
Como se sabe, no judiciário brasileiro só nós, advogados, é que
estamos sujeitos a prazos.

A Constituição garante a todos os seus direitos, assegurados o
contraditório e a ampla defesa. A Fazenda Pública já tem a seu favor a
presunção de certeza e liquidez da sua dívida ativa. Já são
privilégios exagerados, especialmente se levarmos em conta a
enormidade de abusos que as autoridades perpetram contra as pessoas
comuns.

Uma lei que resulta de MP sobre assunto realmente relevante e urgente
(energia elétrica), não pode ser legitimada se acaba desviando seu
foco e alterando outras normas legais que em nada se relacionam com o
objetivo anunciado. A questão do protesto não fazia parte da redação
original da MP e nem consta a existência de qualquer debate sobre esse
acréscimo. Embora a matéria possa ser de iniciativa privativa da
presidente (Constituição Federal artigo 61, parágrafo 1º), é bom
lembrar que ainda não se ressuscitou aquele monstro chamado
decreto-lei. Quem tem que protestar somos nós! Temos que protestar,
não ser protestados!

Raul Haidar é advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de
Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da
revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2013

AGU manifesta-se pela validade de resolução que estabelece alíquota diferenciada para o ICMS sobre produtos do exterior

A Advocacia-Geral da União (AGU) elaborou manifestação para o Supremo
Tribunal Federal (STF) em que defende a validade da Resolução nº
13/2012 do Senado Federal. A norma estabelece alíquotas diferenciadas
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações com bens e
mercadorias importadas do exterior.

A Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo
propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4858 alegando
que a Resolução teria criado normas destinadas à proteção da indústria
nacional, invadindo a competência do Congresso Nacional para tratar da
matéria.

A Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT), órgão da AGU, defendeu a
constitucionalidade da norma, afirmando que o Senado Federal possui
atribuição para fixar alíquota aplicável em operações interestaduais
de produtos de fora do país. Assim, uma vez importada a mercadoria, o
ICMS incidirá em benefícios do Estado onde estiver situar o domicílio
do destinatário.

Na ação, os membros da Assembleia Legislativa sustentam que a norma
violou a Constituição ao introduzir classes de alíquotas diferenciadas
para determinados produtos ou serviços em razão de sua origem.

De acordo com o órgão da AGU, o Senado já esclareceu que a sua
competência para dispor sobre as alíquotas do ICMS atrela-se à
finalidade de propiciar um partilha igual da arrecadação entre os
entes da Federação.

A autora da ação afirma ainda que Resolução ofenderia os princípios da
separação de Poderes e da reserva legal em matéria tributária, pois
sendo insuficiente delegou competência para órgãos do Poder Executivo
(Conselho Nacional de Política Fazendária e Câmara de Comércio
Exterior) editarem as regras necessárias à definição da incidência da
nova alíquota.

Quanto a isso, a AGU rebate que não há que se falar em violações, uma
vez que o ato normativo atacado atribui ao Conselho somente a
possibilidade de fixação de critérios e procedimentos para a
certificação do conteúdo de importação, com o intuito de que essa
certificação ocorra de modo uniforme no território nacional.
Estabelece ainda que a Câmara apenas define a incidência de ICMS caso
as mercadorias não tenham similar nacional.

A ação é analisada no STF pelo ministro Ricardo Lewandowski.

A SGCT é o órgão da AGU responsável pelo assessoramento do
Advogado-Geral da União nas atividades relacionadas à atuação da União
perante o Supremo

ADI nº 4858 - STF