Desde 1º de janeiro de 2013, começou a vigorar a alíquota unificada de
4% definida pela Resolução doSenado Federal nº 13/2012e normatizada
peloAjuste SINIEF CONFAZ nº 19/2012. A aplicação dessa nova alíquota
foi determinada nas operações com bens e mercadorias importados do
exterior, apenas não se aplicando:
a) aos bens e mercadorias importados do exterior que sejam submetidos,
após seu desembaraço, a processo de industrialização. Caso sejam
submetidos a processo industrial, apenas ficam excetuados da aplicação
da alíquota aqueles que resultarem em mercadorias ou bens com Conteúdo
de Importação inferior a 40% (quarenta por cento);
b) aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham
similar nacional, assim definidos naResolução CAMEX nº 79/2012;
c) aos bens e mercadorias produzidos em conformidade com os processos
produtivos básicos de que tratam oDecreto-Lei nº 288, de 28 de
fevereiro de 1967, e asLeis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991,8.387,
de 30 de dezembro de 1991,10.176, de 11 de janeiro de 2001, e11.484,
de 31 de maio de 2007;
d) nas operações com gás natural importado do exterior.
Sem entrar no mérito de outras questões igualmente relevantes sobre o
assunto, pedimos atenção especial para o texto daResolução nº 13/2012:
Art. 1ºA alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais
com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por
cento).(grifo nosso)
Conforme se observa da redação da própria Resolução do Senado, não há
determinação de que a alíquota de 4% deva ser aplicada apenas nas
operações entre contribuintes ou de que se estenda às operações
destinadas a consumidor final não contribuinte estabelecido em outro
Estado. Porém, essa previsão é totalmente desnecessária, já que
aConstituição Federal, ao determinar que o Senado deveria fixar as
alíquotas interestaduais, deixou claro que essas alíquotas
interestaduais apenas se aplicam às operações destinadas à
contribuintes do imposto, pois em relação às operações interestaduais
destinadas a não contribuintes não se aplica a alíquota interestadual,
mas a alíquota interna.
Vejamos a previsão constitucional quanto à definição das alíquotas:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da
República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta
de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e
prestações, interestaduais e de exportação; (grifo nosso)
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
(grifo nosso)
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte
dele;" (grifo nosso)
Note-se que conforme o inciso IV do §2º doartigo 155, a Resolução do
Senado Federal apenas tem competência para definir as alíquotas
interestaduais. Em relação às operações interestaduais destinadas a
não contribuintes, a Constituição Federal também foi clara ao
determinar a aplicação da alíquota interna do Estado de origem (inciso
VII, b, do §2º doartigo 155 da CF/88).
Portanto, para que o contribuinte possa aplicar a alíquota de 4%
também nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes,
seria preciso alteração na legislação interna do Estado de forma a
estabelecer, por meio de Lei, alíquota de 4% para as operações
internas.
Sem essa alteração, que se ocorrer deve se dar por meio da Assembléia
Legislativa de cada Estado e deve abranger também as operações
internas, não é possível exigir uma tributação na operação
interestadual destinada a não contribuinte diferente da tributação
definida para as operações internas.
Em que pese a clareza no texto constitucional sobre o assunto, os
Estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul inovaram ao determinar de
forma expressa em seus Regulamentos do ICMS a extensão da
aplicabilidade da alíquota interestadual de 4% também às operações
destinadas a não contribuintes, nas quais só é correta a aplicação da
alíquota interna.
RICMS/MT:
"Artigo 49.(...)
I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente
previstas nos incisos seguintes:
(...)
b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor
final não contribuinte do imposto, ressalvado o disposto na alínea b
do inciso VIII deste artigo; (cf. alínea b do inciso I do caput do
art. 14 da Lei nº 7.098/98, combinado com a Resolução nº 13, de 2012,
do Senado Federal - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013)
(...)
VIII - 4% (quatro por cento): (cf. inciso VIII do caput do art. 14 da
Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.856/2012 - efeitos a
partir de 1º de janeiro de 2013)
(...)
b) nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas do
exterior, respeitado o disposto nos §§ 8º a 13 deste artigo; (cf.
alínea b do inciso VIII do caput do art. 14 da Lei nº 7.098/98,
acrescentado pela Lei nº 7.867/2002 - efeitos a partir de 1º de
janeiro de 2013)
RICMS/MS:
Art. 41. As alíquotas do ICMS são de (Art. 41 da Lei n. 1.810/97):
(...)
VII - quatro por cento, nas operações interestaduais com bens e
mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro
(...)
§ 4º Nas operações e nas prestações interestaduais que destinem
mercadoria ou serviço a consumidores ou a usuários finais não
contribuintes do imposto, são aplicáveis as alíquotas incidentes nas
operações e nas prestações internas, ressalvadas as operações com bens
e mercadorias importados do exterior sujeitas à alíquota prevista no
inciso VII do caput."
Outro grande entrave para o cumprimento do que determina a legislação
é também observado pelos contribuintes de todos os Estados pois a
regra de validação da Nota Fiscal Eletrônica, trazida pela Nota
Técnica 005/2012, estabeleceu que apenas será validada, na hipótese de
operação interestadual com produtos importados - assim identificados
pelo CST - a tributação com alíquota de 4%.
Apesar de ali constarem exceções relativas às operações de
retorno/devolução e com gás natural importado, não foi trazida como
exceção a essa regra de validação o CFOP 6.108, que identifica que a
operação interestadual é destinada a não contribuinte. A partir dessa
regra, o contribuinte que tentar aplicar a alíquota interna de seu
Estado em uma operação interestadual destinada a não contribuinte terá
a validação de sua NF-e rejeitada, sob o código 663: Rejeição:
Alíquota do ICMS com valor superior a 4 por cento na operação de saída
interestadual com produtos importados.
Acreditamos que anomalias como essas fazem parte de um equívoco que em
breve deve ser corrigido, pois o produtor nacional não merece suportar
mais esse ônus, dessa vez trazido por incorreta interpretação do texto
constitucional.
Flavia Kilhian Martin
Advogada. Bacharel em Direito pela UniFMU. Pós-graduada em Direito
Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC).
Coautora do livro: "IPI e ICMS/SP para a indústria e o comércio -
Prática fiscal de A a Z". Consultora sênior de tributos indiretos na
Thomson Reuters - FISCOSoft. Palestrante e instrutora de cursos pela
Thomson Reuters - FISCOSoft.
FISCOSOFT
quarta-feira, 3 de abril de 2013
terça-feira, 2 de abril de 2013
STF: Precatório: regime especial e EC 62/2009
Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 20
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "na data de expedição do precatório", contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado "independentemente de sua natureza", inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa) — v. Informativos 631, 643 e 697.
ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)
ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)
Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 21
Preliminarmente, acolheu-se questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, para se apreciar primeiro o art. 100 da CF e, em seguida, o art. 97 do ADCT. Vencidos os Min. Gilmar Mendes, Celso de Mello e Joaquim Barbosa, Presidente, que propugnavam pela continuidade de julgamento sem a separação das matérias disciplinadas nos referidos dispositivos. No tocante ao art. 100, § 2º, da CF ["Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório"], assinalou-se que a emenda, em primeira análise, criara benefício anteriormente inexistente para os idosos e para os portadores de deficiência, em reverência aos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, relativamente à expressão "na data da expedição do precatório", entendeu-se haver transgressão ao princípio da igualdade, porquanto a preferência deveria ser estendida a todos credores que completassem 60 anos de idade na pendência de pagamento de precatório de natureza alimentícia. No ponto, o Min. Luiz Fux reajustou o seu voto para acompanhar o Relator.
ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)
ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)
Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 22
Quanto aos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF ["§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá se abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluída parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10 Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos"], apontou-se configurar compensação obrigatória de crédito a ser inscrito em precatório com débitos perante a Fazenda Pública. Aduziu-se que os dispositivos consagrariam superioridade processual da parte pública — no que concerne aos créditos privados reconhecidos em decisão judicial com trânsito em julgado — sem que considerada a garantia do devido processo legal e de seus principais desdobramentos: o contraditório e a ampla defesa. Reiterou-se que esse tipo unilateral e automático de compensação de valores embaraçaria a efetividade da jurisdição, desrespeitaria a coisa julgada e afetaria o princípio da separação dos Poderes. Enfatizou-se que a Fazenda Pública disporia de outros meios igualmente eficazes para a cobrança de seus créditos tributários e não-tributários. Assim, também se reputou afrontado o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o ente estatal, ao cobrar crédito de que titular, não estaria obrigado a compensá-lo com eventual débito seu em face do credor contribuinte. Pelos mesmos motivos, assentou-se a inconstitucionalidade da frase "permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa ... nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal", contida no inciso II do § 9º do art. 97 do ADCT.
ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)
ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)
Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 23
Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF ("A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios"), no que diz respeito à expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão "independentemente de sua natureza", previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. Em passo seguinte, ao apreciar o § 15 do art. 100 da CF ("Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação") e o caput do art. 97 do ADCT ("Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional"), registrou-se que os preceitos impugnados subverteriam os valores do Estado de Direito, do devido processo legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e da razoável duração do processo. Frisou-se que esses artigos ampliariam, por mais 15 anos, o cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em julgado e desfavoráveis ao Poder Público, cujo prazo já teria sido, outrora, prorrogado por 10 anos pela Emenda Constitucional 30/2000.
ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)
ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)
Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 24
Entendeu-se adequada a referência à EC 62/2009 como a "emenda do calote". Mencionou-se que esse calote feriria o princípio da moralidade administrativa, haja vista o inadimplemento, por parte do Estado, de suas próprias dívidas. Além disso, sublinhou-se que o Estado: a) reconheceria o descumprimento, durante anos, de ordens judiciais de pagamento em desfavor do erário; b) propor-se-ia a adimpli-las, mas limitado a percentual pequeno de sua receita; c) forçaria, com esse comportamento, que os titulares de crédito assim inscritos os levassem a leilão. Desse modo, verificou-se a inconstitucionalidade do inciso I do § 8º e de todo o § 9º, ambos do art. 97 do ADCT ("§ 8º A aplicação dos recursos restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente: I - destinados ao pagamento dos precatórios por meio do leilão; ... § 9º Os leilões de que trata o inciso I do § 8º deste artigo: I - serão realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil; II - admitirão a habilitação de precatórios, ou parcela de cada precatório indicada pelo seu detentor, em relação aos quais não esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou impugnação de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação, ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal; III - ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor; IV - considerarão automaticamente habilitado o credor que satisfaça o que consta no inciso II; V - serão realizados tantas vezes quanto necessário em função do valor disponível; VI - a competição por parcela do valor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta; VII - ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital; VIII - o mecanismo de formação de preço constará nos editais publicados para cada leilão; IX - a quitação parcial dos precatórios será homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu").
ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)
ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)
Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 25
Consignou-se que idêntica solução alcançaria os incisos II e III do § 8º do art. 97 do ADCT ("§ 8º ... II - destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6° e do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório; III - destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação"), por malferir os princípios da moralidade, da impessoalidade e da igualdade. Por fim, constatou-se que, para a maioria dos entes federados, não faltaria dinheiro para o adimplemento dos precatórios, mas sim compromisso dos governantes quanto ao cumprimento de decisões judiciais. Nesse contexto, observou-se que o pagamento de precatórios não se contraporia, de forma inconciliável, à prestação de serviços públicos. Além disso, arrematou-se que configuraria atentado à razoabilidade e à proporcionalidade impor aos credores a sobrecarga de novo alongamento temporal do perfil das dívidas estatais em causa, inclusive mediante leilões, deságios e outros embaraços.
ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)
ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)
Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 26
Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que julgavam o pedido improcedente. O Min. Teori Zavascki apontava que o parâmetro para aferição de inconstitucionalidade de emenda constitucional estaria restrito às cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), respeitado o processo legislativo próprio. Observados esses limites, o poder constituinte reformador seria soberano. Considerava que a EC 62/2009 não teria aptidão para abolir, ainda que parcialmente, qualquer dos princípios protegidos no dispositivo constitucional citado. Frisava que eventual declaração de inconstitucionalidade do novo regime de pagamento de precatórios significaria retorno ao sistema antigo, perverso para os credores, na medida em que vincularia a satisfação dos débitos à conveniência da Fazenda e tornaria as obrigações contraídas sem prazo e sem sanção. Assim, a EC 62/2009 não significaria retrocesso institucional, mesmo porque ela deveria ser avaliada à luz do regime anterior, não de um regime ideal. Salientava que os avanços obtidos no art. 100 da CF seriam escassos em relação ao texto pretérito. O Min. Dias Toffoli sublinhava que a EC 62/2009 não atingiria a coisa julgada, pois não haveria mudança no quantum debeatur. Ademais, lembrava que a Corte decidira que todo processo a envolver precatórios seria administrativo, sem interferência no âmbito jurisdicional (ADI 1098/SP, DJU de 25.10.96). O Min. Gilmar Mendes, ao reiterar posicionamento externado em assentada anterior, asseverava que o remédio constitucional adequado para tratar de precatórios inadimplidos seria a intervenção federal. Entretanto, a situação revelaria escassez de recursos por parte dos entes federados. Assim, sequer essa solução seria eficaz. Diante de quadro a revelar descumprimento da Constituição, caberia ao poder reformador propor novos procedimentos que superassem esse estado de permanente anomia, como ocorria no regime anterior.
ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)
ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)
Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 27
Vencidos em menor extensão os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Declaravam a inconstitucionalidade das expressões: a) "inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo", contida no caput; b) "e a vencer", prevista no § 2º; e c) "60 (sessenta) anos de idade até a data da promulgação desta Emenda Constitucional", disposta no § 18, todas do art. 97 do ADCT. Conferiam, ainda, interpretação conforme a Constituição aos §§ 14 e 17 do mesmo dispositivo. No que diz respeito ao § 14, o Min. Marco Aurélio o fazia na mesma linha já manifestada pelo CNJ. O Min. Ricardo Lewandowski, por sua vez, salientava que se trataria de solução provisória para os débitos vencidos, não podendo ultrapassar o prazo de 15 anos. O Min. Marco Aurélio divergia do Relator para assentar a constitucionalidade do inciso I do § 1º, dos incisos I e II do § 2º, dos §§ 3º a 5º, 10, 12 e 15, do art. 97 do ADCT. Acolhia o pleito, parcialmente, para julgar inconstitucionais as expressões: a) "acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual dos juros incidentes sobre a caderneta de poupança", inserida no inciso II do § 1º; b) "não se aplicando neste caso, a regra do § 3º do art. 100 da Constituição Federal", contida no § 11; c) "não poderão sofrer sequestro de valores", prevista no § 13; e d) "será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança", disposta no § 16 do aludido preceito. Reputava que o afastamento da regência atinente à correção monetária e juros simples não implicaria vácuo normativo, haja vista o restabelecimento das regras antecedentes, ou seja, juros de meio por cento ao ano. O Min. Ricardo Lewandowski, acerca do inciso II do § 1º do art. 97 retirava do texto a questão alusiva à correção inflacionária, tendo como base a mesma correção da caderneta de poupança. No entanto, admitia juros baseados nesse índice. Com relação ao § 16, asseverava que a correção monetária far-se-ia pelo índice oficial, mas, a título de mora, os juros pagos para a caderneta de poupança. O Min. Marco Aurélio requereu a retificação da ata da sessão anterior para fazer constar que não declarava a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza", contida no § 12 do art. 100 da CF. Por fim, deliberou-se apreciar questão relativa a eventual modulação de efeitos da decisão oportunamente.
ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)
ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)
segunda-feira, 1 de abril de 2013
Decisão sobre importação traz especulações para ADC 18
COFINS SOBRE ICMS
Decisão sobre importação traz especulações para ADC 18
O julgamento do Supremo Tribunal Federal que afastou a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em operações de importação, no dia 20 de março, trouxe esperança para advogados tributaristas que torcem pelo impacto positivo também na Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, que trata da inclusão do mesmo imposto na base do PIS e da Cofins em geral. A disputa envolve R$ 89 bilhões que a Receita Federal terá de devolver aos contribuintes caso saia derrotada, além do impacto de R$ 12 bilhões anuais a menos na arrecadação, segundo estimativas da Advocacia-Geral da União.
Para tributaristas, um dos argumentos usados pela Fazenda Nacional na defesa da manutenção do ICMS sobre a base das contribuições incidentes sobre importações pode ser, agora, útil às empresas. Durante o julgamento, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional alegou que a não inclusão violaria o princípio da isonomia em relação a produtos nacionais, não beneficiados pela decisão. E é justamente para a isonomia alegada pelo fisco que os contribuintes agora querem que os ministros do Supremo atentem, permitindo a exclusão do imposto da base das contribuições tanto na importação quanto no mercado interno. Do outro lado, porém, está o argumento de que existem fundamentos diferentes para cada caso. O PIS e a Cofins internos incidem sobre o faturamento das empresas. Já as contribuições sobre importações se baseiam no valor aduaneiro.
A Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, ajuizada pela AGU em 2007, foi passada à frente, pelo STF, do Recurso Extraordinário 240.785, que já acumulava seis votos favoráveis aos contribuintes sobre o assunto, e um a favor do fisco. A estratégia da União foi zerar o placar ao entrar com uma ação de controle concentrado, que tem prioridade sobre casos difusos, para impedir uma derrota certa. A estratégia funcionou: os ministros Sepúlveda Pertence, Cezar Peluso e Ayres Britto, que haviam votado contra o fisco, já se aposentaram.
Impacto na ADC 18
Para Fernando Vaisman, tributarista do escritório Almeida Advogados, há possibilidade de impacto da decisão do Supremo na ADC 18, embora as teses sejam distintas. "No julgamento deste mês no STF, ao analisar o argumento da isonomia trazido pela Fazenda Nacional, alguns ministros manifestaram-se no sentido de que, se a isonomia for aplicável, o será para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins incidentes no mercado interno", diz.
No julgamento, a PGFN argumentou que não há conceito constitucional de valor aduaneiro, que pode ser dado pela lei, e que a inclusão do ICMS na base das contribuições sobre operações de importação respeita o princípio da isonomia em relação à tributação no mercado interno. O ministro Dias Toffoli, no entanto, apontou em seu voto que o princípio da isonomia não pode justificar essa forma de tributação, ao deixar de atender às limitações impostas pela Constituição.
"O Supremo não deu muito peso à argumentação do fisco em torno da isonomia, o que pode apontar para um julgamento favorável também na ADC 18", analisa o tributarista Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados. "Vai haver a isonomia a que a Fazenda se refere, mas não com a inclusão do ICMS nas duas situações, mas com a exclusão do ICMS tanto na importação quanto no mercado interno."
Opinião contrária tem o professor de Direito Tributário da Universidade de São Paulo Luís Eduardo Schoueri, do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados. Para ele, o julgamento do Supremo em relação à importação não terá influência na decisão da ADC 18, uma vez que a ação direta discute se o ICMS compõe ou não o faturamento das empresas. "Quando eu vendo uma mercadoria, e essa mercadoria tem ICMS, esse tributo é receita minha ou não? O contribuinte defende que apenas está coletando um dinheiro que é do Estado. O fisco, porém, afirma que faz parte do faturamento", explica.
Em seu voto no dia 20, o ministro Marco Aurélio mostrou concordar com o argumento. "Já tive a oportunidade de dizer que o contribuinte não fatura tributo. Quem o faz é o Estado", disse.
Já no caso da importação, o tema é diferente, afirma Schoueri. Segundo ele, a Constituição, quando admitiu a cobrança da Cofins na importação, afirmou que a base de cálculo é o valor aduaneiro — valor da mercadoria na importação. "A Cofins incide sobre duas coisas: o faturamento e o valor aduaneiro — no caso da importação. São dois fundamentos diferentes. O Supremo disse que o valor aduaneiro é o valor no momento da importação, e o ICMS não compõe esse valor. A outra questão é: o ICMS compõe o valor do meu faturamento?"
O mesmo entende Ana Cláudia Utumi, tributarista do TozziniFreire Advogados. "A base da decisão do Supremo foi dizer que a Constituição, quando foi mudada para estabelecer que era possível fazer uma cobrança de contribuições sociais sobre alguma coisa, essa coisa seria a importação. No momento em que incluo o ICMS ou mesmo o PIS/Cofins na base de cálculo, estaria excedendo ao valor aduaneiro. Por isso, a base da decisão não é a mesma que está em discussão na ADC 18."
Importações livres
Na decisão que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS sobre a base das contribuições sobre importações, os ministros analisaram o Recurso Extraordinário 559.937 da União contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em 2007, já havia decidido pela impossibilidade da cobrança.
O ministro Dias Toffoli acompanhou o entendimento da ministra Ellen Gracie (aposentada), relatora, ao negar o recurso da União. Ele apontou que a regra em questionamento extrapola o artigo 149 da Constituição, ao determinar que as contribuições fossem calculadas não só sobre o valor aduaneiro, mas ainda sobre o valor do ICMS e sobre o valor do PIS e da Cofins. O voto do ministro foi acompanhado de forma unânime. Com a aposentadoria da ministra Ellen Gracie, relatora original, Dias Toffoli redigirá o acórdão.
A cobrança é prevista pela Lei 10.865/2004 e, segundo cálculo do próprio governo federal, sua discussão envolve R$ 33,8 bilhões em ações que tramitam em outros tribunais.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá entrar com Embargos de Declaração para que os efeitos da decisão sejam modulados apenas a partir de agora e a União não corra o risco de ter de restituir os valores já recolhidos.
Livia Scocuglia é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 1º de abril de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-abr-01/decisao-stf-cofins-importacao-gera-polemica-quanto-adc-18
terça-feira, 26 de março de 2013
Fazenda vai reagir às medidas do Supremo
BRASÍLIA - O secretário-executivo do Ministério da Fazenda, Nelson Barbosa, disse ontem que pedirá a modulação da decisão sobre PIS/Cofins do Supremo Tribunal Federal (STF)...
O secretário-executivo do Ministério da Fazenda, Nelson Barbosa, disse ontem que pedirá a modulação da decisão sobre PIS/Cofins do Supremo Tribunal Federal (STF), que trará custos à União, mas vai beneficiar importadores, e que ela valha só a partir da definição Supremo. Na noite da quarta-feira, os ministros do Supremo entenderam que é inconstitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins nas operações de importação.
"A decisão não está publicada ainda. Vamos pedir modulação da decisão e, preferencialmente, que seja só para frente", afirmou, após reunião da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado. A solicitação será feita para que o impacto para a União seja mais suave ao longo do tempo. "Queremos saber a partir de quando será aplicado, como será pago, ressarcido, mas é discussão bem técnica."
Segundo Barbosa, o tema ficará a cargo da Procuradoria Geral do Ministério da Fazenda (PGFN). "Estamos analisando o impacto das medidas que vamos adotar para absorver isso em termos fiscais", considerou.
A decisão tomada pelo STF impôs ao governo federal uma derrota bilionária por conta de uma desoneração tributária determinada pela Justiça que não estava nos planos da equipe econômica da presidente Dilma Rousseff. Isso significará queda de arrecadação, cujo valor ainda não foi estimada.
De acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2013, entre 2006 e 2010, o governo federal arrecadou R$ 33,8 bilhões somente em razão de o ICMS ser considerado no valor total para fins de cobrança do PIS e da Cofins. Com a decisão do STF, o contribuinte passará a recolher o PIS e a Cofins na importação com a base de cálculo reduzida, ou seja, apenas o valor aduaneiro, sem a soma expressiva que representava os tributos dentro da base de cálculo. Como foi reconhecida repercussão geral no recurso, a decisão deverá ser aplicada em processos semelhantes em instâncias inferiores. Mais de 2,2 mil ações estavam paradas nos tribunais do país à espera do STF.
Em nota, a Fazenda Nacional explicou que a cobrança do valor ocorria normalmente mesmo depois da decisão do TRF-4. "Os efeitos da decisão do STF serão observados pela Fazenda após a intimação da publicação do acórdão, quando então entraremos com embargos de declaração [recursos] pedindo a modulação dos efeitos para os feitos ajuizados até a data de hoje, data da conclusão do julgamento."
Segundo a nota, a Receita Federal fará uma avaliação do impacto da decisão aos cofres da União. Conforme a Procuradoria, não existe nenhuma decisão suspendendo a cobrança de forma genérica. '
De acordo com o escritório Moreau & Balera Advogados e Martinelli Advocacia Empresarial , na decisão consta, entretanto, que eventual modulação só poderá ocorrer na ocasião da análise de eventuais embargos de declaração, protocolados pela Fazenda.
Portanto, o contribuinte que ainda não questionou a base de cálculo na importação tem mais alguns dias para ajuizar a medida.
Segundo a advogada Luciana Terrinha, sócia da área tributária do BM&A - Barbosa, Müssnich & Aragão, o governo pode até tentar reagir, mas as chances são mínimas, porque o Supremo reconheceu que a lei tentava se sobrepor às regras da Constituição e o STF agora disse que isso não pode ser feito. "Todos que pagaram a mais podem reaver o que foi pago nos últimos cinco anos", diz. Para ela, este é o reconhecimento de que o contribuinte não pode ser penalizado pela sanha arrecadatória do governo.
http://www.dci.com.br/legislacao/fazenda-vai-reagir-as-medidas-do-supremo-id337915.html
DCI
PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DESPACHO ADUANEIRO. DOCUMENTO PENDENTE. GREVE DOS SERVIDORES. MATÉRIA ADMINISTRATIVA
PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DESPACHO ADUANEIRO. DOCUMENTO PENDENTE. GREVE DOS SERVIDORES. MATÉRIA ADMINISTRATIVA.
1. A pretensão de início de despacho aduaneiro sem licença, pendente em razão de greve de servidores públicos, é matéria de predominante natureza administrativa, ainda que a prestação visada possa servir a processo de desembaraço aduaneiro, o qual não é examinado na ação.
2. Competência do juízo cível não especializado.
(TRF4, CONFLITO DE COMPETÊNCIA (CORTE ESPECIAL) Nº 0007040-64.2012.404.0000, CORTE ESPECIAL, DES. FEDERAL NÉFI CORDEIRO, POR UNANIMIDADE, D.E. 16.01.2013)
Arbitramento de lucro não é materialidade de crime
INCERTEZA INEVITÁVEL
Arbitramento de lucro não é materialidade de crime
Por Marcos Vidigal de Freitas Crissiuma e Daniel Ramos de Arruda Campos
A condenação penal exige certeza. Isto é incontestável. A dúvida, que no ato de recebimento da denúncia é considerada pro societate (em favor da sociedade), deve ser tratada de modo diverso ao final do processo. Assim, se persistir, no momento da sentença, eventual dúvida ou falta de certeza, o réu deve ser absolvido. Na fase da sentença, portanto, a dúvida deverá militar sempre em favor do acusado.
O magistrado, no momento em que profere uma sentença penal condenatória, e discorre sobre o mérito das imputações formuladas na denúncia ou queixa, deve basear suas conclusões em provas incontestáveis de autoria e materialidade. É isto que confere certeza à condenação.
O livre convencimento motivado, que vigora em nosso processo penal, faculta ao juiz certa liberdade "na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente" [1]. Porém, o magistrado no ato da sentença deve declinar as razões de seu convencimento, amparando-as em provas concretas, sólidas e robustas, que afastem qualquer dúvida acerca da materialidade e autoria do crime. O princípio in dubio pro reo incidirá sempre que os elementos de prova reunidos nos autos não conduzirem à certeza para a prolação de sentença condenatória.
A jurisprudência sempre foi pacífica no sentido de exigir certeza para a condenação penal. Veja-se trecho de recente julgado do Supremo Tribunal Federal:
"Da leitura do édito condenatório, verifica-se que o juízo bem fundamentou a condenação, trazendo à colação todos os elementos de prova que formaram sua convicção no sentido da materialidade do crime e da certeza da autoria." [2] No mesmo sentido, mas a contrario sensu: "Conjunto probatório sem fundamentação para a condenação do acusado: ausência de certeza." [3]
Ou seja, a jurisprudência reforça o entendimento de que não deve haver dúvida para a decretação de uma condenação de natureza penal e que o juiz deve fundamentar o seu livre convencimento, utilizando-se de provas concretas nos autos que apontem para a certeza da autoria do crime e sua materialidade. Eventuais dúvidas ou fragilidade da prova conduzirão, inevitavelmente, à absolvição por falta de provas.
Isto deve ocorrer em todo tratamento de figuras penais, e os crimes de sonegação fiscal previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990, portanto, não merecem tratamento diferenciado. Aliás, todos os crimes tributários previstos no referido diploma legal deverão ser tratados de forma idêntica. E o que se verifica é que a prova da materialidade destes delitos, por vezes oriunda do procedimento administrativo fiscal, pode não estar amparada em elementos inequívocos da supressão ou redução de tributos.
É que, muitas vezes, a materialidade do crime de sonegação fiscal é configurada pelos elementos obtidos no curso do procedimento administrativo fiscal. Este procedimento, normalmente, integra os autos da ação penal e contém os elementos de prova a indicar materialidade e, em alguns casos, também a autoria delitiva. Entretanto, deve-se ter certo cuidado na análise da configuração da materialidade do crime quando o procedimento administrativo fiscal ocorrer, exclusivamente, por arbitramento de lucro, pois, neste caso, surgem circunstâncias que podem gerar dúvidas acerca da materialidade do crime.
Com efeito, a apuração efetuada por arbitramento de lucros no procedimento administrativo decorre de uma presunção. A inexistência de livros contábeis na empresa fiscalizada permite ao fiscal arbitrar o lucro da empresa por estimativa e, consequentemente, presumir o valor eventualmente sonegado. Algumas vezes o fiscal chega a concluir ter havido redução ou sonegação de tributo, sem aferir a certeza desta informação. E, pior ainda, o fiscal lavra auto de infração aduzindo um valor que é, obviamente, presumido, por não existir documento formal apto a lastrear estas constatações.
Pode-se constatar a configuração do delito de sonegação fiscal, mesmo tendo havido apuração por arbitramento de lucro, através de outros meios de prova. O extrato bancário da empresa e as declarações de imposto de renda da pessoa jurídica objeto da fiscalização tributária poderão denotar que houve crime. É o caso em que a empresa declarou ser isenta em sua declaração anual de renda, quando a movimentação financeira demonstra operações com valores significativos. Porém, existindo declaração de renda e movimentação financeira com valores semelhantes, o fiscal, sem os livros contábeis, jamais saberá o valor, e se houve, eventual sonegação. O arbitramento de lucro, que acarretará a definição presumida do valor sonegado, poderá ensejar execução fiscal, mas nunca poderá conferir certeza da materialidade do crime de sonegação para basear uma sentença penal condenatória.
No arbitramento de lucro, estima-se um valor devido que decorreria de eventual supressão ou redução de tributos, mas não se obtém uma certeza. Nas palavras do professor Ives Gandra da Silva Martins, "o arbitramento deve observar o princípio da razoabilidade interna, com a adequação do motivo (arrecadação imperfeita pelo contribuinte), meio (arbitramento) e fim (obtenção do quantum efetivamente devido)", como forma de evitar que o arbitramento se confunda com arbitrariedade. [4].
Assim, a materialidade do crime de sonegação fiscal infirmada por procedimento administrativo fiscal por arbitramento de lucro jamais será dotada de certeza, mormente quando outros elementos de prova apontem para a ocorrência de declaração de renda semelhante ao valor movimentado na conta corrente da pessoa jurídica fiscalizada. A incerteza sobre os lançamentos e a dúvida sobre a supressão ou redução de tributos afastaria a possibilidade de sentença penal condenatória. A natureza do arbitramento de lucro já denota a ausência de certeza. E se não há certeza, não pode existir condenação penal.
Conclui-se, assim, que o arbitramento de lucro adotado por auditor fiscal em procedimento administrativo tributário pode gerar execuções fiscais, porém jamais poderá configurar materialidade de crime, diante de sua inevitável incerteza para a condenação, quando não houver outros meios de prova disponíveis a caracterizar a materialidade do delito tributário.
[1] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. São Paulo: Lumem Juris, 2011, p. 328
[2] STF — HC 108.586/DF, Ministro Ricardo Lewandowsky, 1ª. Turma, DJe-172 em 8 de setembro de 2011
[3] STF — AP 427/SP, Ministra Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-122 em 28 de junho de 2011
[4] in Base de Cálculo do Lucro Arbitrado para Apuração do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro — A forma Jurídica para calculá-la, Revista Dialética de Direito Tributário — RDDT 193, Outubro 2011, Editora Dialética.
Marcos Vidigal de Freitas Crissiuma é advogado criminalista e sócio do escritório Crissiuma Advogados.
Daniel Ramos de Arruda Campos é advogado tributarista e membro do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2013
http://www.conjur.com.br/2013-mar-26/arbitramento-lucro-nao-configura-materialidade-crime2
TRIBUTÁRIO. IPI. PRODUTO INDUSTRIALIZADO. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. FATO GERADOR. IMPORTADOR. ESTABELECIMENTO EQUIPARADO A INDUSTRIAL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO. BITRIBUTAÇÃO. FATOS GERADORES E CONTRIBUINTES DIVERSOS.
1. O IPI não recai sobre a atividade de industrialização, de elaboração do produto, mas sobre o resultado do processo produtivo, ou seja, a operação jurídica que envolve a prática de um ato negocial do qual resulte a circulação econômica da mercadoria.
2. Mostra-se equivocada a assertiva de que a operação jurídica abrange somente o fabricante e o adquirente direto do bem industrializado, não abarcando situações em que a mercadoria não foi industrializada por nenhuma das partes envolvidas no negócio jurídico de transmissão da propriedade ou posse.
3. O cerne da incidência do IPI, de acordo com o art. 153, inciso IV, da CF, é a operação jurídica que faz circular o produto industrializado.
4. A parte-autora é contribuinte importador (art. 51, inciso I, do CTN e art. 24, inciso I, do Decreto 7.212/2010), uma vez que ocorreu exatamente a situação fática prevista na norma. Nesse momento, houve fato gerador do IPI (art. 46, inciso I, do CTN e art. 35, inciso I, do RIPI) e a nacionalização das mercadorias.
5. A legislação tributária prevê nova hipótese de operação jurídica que promove a circulação dos bens, após a nacionalização (art. 4º, inciso I, da Lei nº 4.502/64). Assim, nova incidência do IPI ocorre quando houver a saída das mercadorias do estabelecimento equiparado a industrial, em consonância com o disposto no art. 46, inciso II, combinado com o art. 51, inciso II e parágrafo único, do CTN.
6. Nas duas hipóteses examinadas houve circulação do produto industrializado, consoante o fato gerador descrito na lei: desembaraço aduaneiro, praticado pelo importador; saída econômico-jurídica, praticada pelo estabelecimento equiparado a industrial. Resta afastada a pecha de bitributação, visto que há fatos geradores e contribuintes diversos, embora a mesma pessoa jurídica figure como contribuinte.
(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5002923-29.2010.404.7205, 1ª SEÇÃO, JUÍZA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08.02.2013)
PENAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE. AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE.
PENAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE. AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME INICIAL.
Comprovados materialidade, autoria e dolo no cometimento dos delitos previstos nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, e não havendo excludentes da culpabilidade, mantém-se a condenação. Inaplicável o princípio da consunção entre os delitos de sonegação de contribuição social (art. 337-A do Código Penal) e omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e contribuintes individuais (art. 168-A do Código Penal), pois o primeiro tem por finalidade reduzir tributo de responsabilidade da empresa, produzindo resultado material diverso. As condutas de não recolher à Previdência Social os valores descontados dos empregados a título de
contribuições previdenciárias (art. 168-A), e, em períodos próximos, reduzir ou suprimir as contribuições sociais (art. 337-A), pela igualdade de lugar, proximidade de tempo e similitude do modo de execução, merecem o tratamento de crime continuado. Conforme o disposto no art. 44, II, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não é cabível ao réu reincidente doloso específico. Não obstante a reincidência, se o montante da pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias são favoráveis ao réu, é cabível a
fixação do regime inicial semiaberto, consoante interpretação do disposto nas alíneas b e c do § 2º, combinado com o §
3º, todos do art. 33 do Código Penal.
(TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000608-10.2010.404.7211, 7ª TURMA, DES. FEDERAL MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 29.01.2013)
TRIBUTÁRIO. IPI. PRODUTO INDUSTRIALIZADO. CIRCULAÇÃO JURÍDICA. FATO GERADOR. IMPORTADOR. ESTABELECIMENTO EQUIPARADO A INDUSTRIAL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO. BITRIBUTAÇÃO. FATOS GERADORES E CONTRIBUINTES DIVERSOS.
1. O IPI não recai sobre a atividade de industrialização, de elaboração do produto, mas sobre o resultado do processo
produtivo, ou seja, a operação jurídica que envolve a prática de um ato negocial do qual resulte a circulação econômica
da mercadoria.
2. Mostra-se equivocada a assertiva de que a operação jurídica abrange somente o fabricante e o adquirente direto do
bem industrializado, não abarcando situações em que a mercadoria não foi industrializada por nenhuma das partes envolvidas no negócio jurídico de transmissão da propriedade ou posse.
3. O cerne da incidência do IPI, de acordo com o art. 153, inciso IV, da CF, é a operação jurídica que faz circular o
produto industrializado.
4. A parte-autora é contribuinte importador (art. 51, inciso I, do CTN e art. 24, inciso I, do Decreto 7.212/2010), uma vez que ocorreu exatamente a situação fática prevista na norma. Nesse momento, houve fato gerador do IPI (art. 46, inciso
I, do CTN e art. 35, inciso I, do RIPI) e a nacionalização das mercadorias.
5. A legislação tributária prevê nova hipótese de operação jurídica que promove a circulação dos bens, após a
nacionalização (art. 4º, inciso I, da Lei nº 4.502/64). Assim, nova incidência do IPI ocorre quando houver a saída das mercadorias do estabelecimento equiparado a industrial, em consonância com o disposto no art. 46, inciso II, combinado com o art. 51, inciso II e parágrafo único, do CTN.
6. Nas duas hipóteses examinadas houve circulação do produto industrializado, consoante o fato gerador descrito na
lei: desembaraço aduaneiro, praticado pelo importador; saída econômico-jurídica, praticada pelo estabelecimento
equiparado a industrial. Resta afastada a pecha de bitributação, visto que há fatos geradores e contribuintes diversos, embora a mesma pessoa jurídica figure como contribuinte.
(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5002923-29.2010.404.7205, 1ª SEÇÃO, JUÍZA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR
UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08.02.2013)
Diferenças e semelhanças entre tributo e multa
Diferenças e semelhanças entre tributo e multa | |
1 - Introdução O presente trabalho tem por escopo a análise das principais características que assemelham e separam os tributos das multas tributárias, notadamente levando-se em consideração os dispositivos legais contidos noCódigo Tributário Nacional, naConstituição da República de 1988e naLei de Execução Fiscal. 2 - Diferenças e semelhanças entre tributo e multa Inicialmente, antes de adentrar-se na análise das diferenças e semelhanças existentes entre o tributo e a multa, importante se faz a conceituação de cada instituto, para que haja melhor compreensão acerca do assunto que será abordado nas linhas seguintes. 2.1 - Conceitos Conforme disciplina oart. 3º do Código Tributário Nacional(CTN): "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". A multa, por sua vez, conforme entendimento de Eduardo Sabbag (2011, p. 380): "É a reação do Direito ao comportamento devido que não tenha sido realizado. Trata-se de penalidade cobrada pelo descumprimento de uma obrigação tributária, possuindo nítido caráter punitivo ou de sanção". 2.2 - Principais diferenças entre tributo e multa Com fulcro no sobreditoart. 3º do CTN, nota-se, preliminarmente, a existência de basilar diferença entre tributo e multa, em sentido estrito, qual seja, enquanto aquele tem por pressuposto a realização de um fato lícito, esta tem por causa a realização de um ilícito. No plano teleológico, a distinção também é nítida. Segundo Hugo de Brito Machado (2010, p. 299) o tributo tem por finalidade o suprimento de recursos financeiros de que o Estado necessita, enquanto a multa não tem por finalidade a produção de receita pública, mas sim, desestimular o comportamento ilícito, e por isso constitui receita extraordinária ou eventual. E mais, consoante ensinamento de Ricardo Lobo Torres (2005) apud Eduardo Sabbag (2011, p. 380): "São inconfundíveis o tributo e a penalidade. Aquele deriva da incidência do poder tributário sobre a propriedade privada. A penalidade pecuniária resulta do poder penal do Estado e tem por objetivo resguardar a validade da ordem jurídica". Há que se destacar ainda que a multa tributária pode decorrer do descumprimento tanto de obrigação principal, quanto de obrigação acessória, conforme disposto noart. 113 do CTN. Entretanto, o pagamento da multa, por si só, em ambos os casos, não exclui o crédito tributário. Eduardo Sabbag, em elucidativa passagem, explica: "Tal comando vem corroborar a distinção conceitual e estrutural entre tributo e multa, indicando que a multa não suprime a obrigação de pagar integralmente o crédito tributário. Paga-se o tributo porque se realiza um fato gerador; recolhe a multa porque se descumpriu uma obrigação tributária". (SABBAG, 2011, p. 380) Como última diferença a ser abordada neste estudo entre o tributo e a multa, temos a discussão doutrinária no que se refere a aplicação do princípio do não confisco, previsto noart. 150, IV da Constituição da República de 1988, a ambos os casos. A primeira corrente, capitaneada por Hugo de Brito Machado, entende que a vedação constitucional não abrange as multas, mas apenas aos tributos, sob justificativa de não considerar razoável invocar garantia jurídica para o exercício de fatos ilícitos. Nesse sentido leciona: "Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável, um encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens da vida. Por isto mesmo é que não pode ser confiscatório. Já a multa, para alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte que as condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas. Por isto mesmo pode ser confiscatória". (MACHADO, 2010, p. 299) Sacha Calmon (1992), por sua vez, defende a aplicação do princípio do não confisco também às multas tributárias, por entender que multas desarrazoadas caracterizam o confisco de forma indireta, e que através de uma interpretação sistemática do sistema jurídico brasileiro, seria vedado. Porquanto não haja um consenso doutrinário acerca da aplicação do princípio do não confisco às multas tributárias, certo é que devem obediência a outros também previstos naCarta Magna Brasileira, dentre eles o da proporcionalidade e o da razoabilidade. 2.3 - Principais semelhanças entre tributo e multa Em contrapartida, como pontos similares entre estes institutos, tem-se o fato de serem prestações pecuniárias compulsórias, instituídos por lei, cobrados administrativamente, e ainda, comporem a expressão "crédito tributário". Nesse sentido, temos a dicção doart. 97 do CTN, que em seus incisos I e V preconiza a reserva legal para instituição desses institutos. Quanto ao fato de ambos serem cobrados pela via administrativa e comporem o crédito tributário, tem-se noart. 142 da Lei nº 5.172/66sua previsão explícita, senão veja-se: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível". Por derradeiro, como forma de demonstrar a compulsoriedade da prestação pecuniária de ambos os institutos, temos o §2º doart. 2º da Lei 6.830/80, que ao dispor sobre a dívida ativa da Fazenda Pública, complementado pelo §2º doart. 39 da Lei 4.320/64, é claro ao prelecionar que tanto a multa tributária, quanto o próprio tributo podem ser inscritos em dívida ativa em caso de inadimplemento. 3 - Conclusão Devidamente demonstradas as diferenças entre tributo e multa, nota-se que tratam de institutos jurídicos completamente inconfundíveis. 4 - Referências bibliográficas COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e Práticas das multas tributárias. Rio de Janeiro: Forense, 1992. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2009. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 31.ed. São Paulo: Malheiros, 2010. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Vitor Antônio Oliveira Baia Bacharel em Direito, graduado pela Universidade Federal do Pará - UFPA. Especialista em Direito Processual Civil Individual e Coletivo pela Escola Superior de Advocacia do Estado do Pará - ESA/PA em parceria com o Centro Universitário do Pará - CESUPA. Pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Advogado militante regularmente inscrito na OAB/PA. Ex-Assessor Jurídico da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura de Belém/PA, e sócio do escritório Baia, Gonçalves & Loureiro Advogados Associados. | |
| Fonte: FISCOSOFT |
Supremo recebe ADI contra limites de dedução com educação no Imposto de Renda
STF
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou, nesta segunda-feira (25), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4927), com pedido de liminar, questionando dispositivos da Lei 9.250/1995 (com a redação dada pela Lei 12.469/2011) que estabelecem limites de dedução no Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) de despesas com instrução do contribuinte e seus dependentes. Segundo a OAB, a imposição de limites reduzidos de dedutibilidade ofende comandos constitucionais relativos ao conceito de renda, capacidade contributiva, da dignidade humana, da razoabilidade e o direito à educação.
A OAB questiona os itens 7, 8 e 9 do inciso II do artigo 8º da lei que fixaram os limites de dedução para os anos-base de 2012, 2013 e 2014. Segundo a entidade, o teto de dedução para despesas com educação é irrealista. De acordo com a lei, para o ano-base de 2012, o limite é de R$ 3.091,35, subindo para R$ 3.230,46 em 2013 e atingindo R$ 3.375,83 a partir do ano-base de 2014.
A OAB argumenta que, embora não esteja defendendo a existência de uma vedação constitucional à fixação de um limite razoável para dedução, "tampouco há um dever constitucional de limitar-se a dedutibilidade dos gastos com educação na base de cálculo do IRPF, restrição aliás inexistente para as despesas com saúde e pensão alimentícia".
De acordo com a entidade, o objetivo da ADI não é discutir se seria aceitável, em tese, a imposição de um limite de dedução de gastos com educação, desde que condizente com a realidade. Segundo os autos, até que nova lei venha a ser editada, o teto para dedução desses gastos deixaria de existir, tal como ocorre para outras despesas com saúde e pensão alimentícia.
"O que apenas se afirma é que [o limite] é inconstitucional, nos termos em que ora fixado. A procedência desta Ação Direta, obviamente, não levará o STF a definir o teto de abatimento que entenda legítimo. Isso é tarefa a ser empreendida pelo legislador, sempre sujeito ao controle judicial", sustenta a OAB.
A OAB defende que a eliminação do teto de dedução para despesas com educação não prejudicaria a coerência interna do tributo. De acordo com a ação, a dedutibilidade das despesas com instrução da base de cálculo do IRPF não é favor fiscal sujeito ao arbítrio do legislador, mas consequência direta dos comandos constitucionais referentes ao conceito de renda, da capacidade contributiva, da dignidade humana, do não confisco e o direito à educação.
Em razão da data limite para entrega da declaração de ajuste do IRPF - 30 de abril -, a OAB pede a suspensão imediata dos dispositivos da lei, por decisão monocrática do ministro-relator, a ser posteriormente submetida a referendo pelo Plenário, ou a pronta inclusão do processo em pauta, antes mesmo de serem ouvidos a Presidência da República e o Congresso Nacional e da manifestação da Advocacia-Geral da União (AGU) e da Procuradoria-Geral da República (PGR).
A OAB defende que a concessão da cautelar antes do prazo final para a entrega da declaração permitirá que os contribuintes façam a dedução total das despesas com educação na elaboração de suas declarações de rendimentos e imporá à Receita Federal do Brasil que a considere de ofício ao processar as declarações recebidas antes da decisão do STF, "tudo de forma a evitar desembolsos indevidos pelos particulares e a minorar a necessidade de devolução de valores indevidamente arrecadados pela União".
A relatora da ação é a ministra Rosa Weber.
segunda-feira, 25 de março de 2013
Para apanhar sonegadores, leão cruza dados de oito documentos
MARCOS CÉZARI
COLABORAÇÃO PARA A FOLHA
A Receita Federal dispõe de um sofisticado sistema eletrônico que permite cruzar as informações prestadas pelos contribuintes na declaração do IR. A meta é apanhar quem tenta sonegar.
Uma vez recebidos, esses dados são cruzados com aqueles armazenados nos computadores da Receita. Esse sistema é abastecido por oito declarações exigidas de empresas e de outros órgãos públicos e privados.
O primeiro (e principal) documento que o fisco usa é a Dirf (Declaração do IR Retido na Fonte), entregue pelas empresas. Nela estão diversos valores: salário anual pago pela empresa, 13º salário, IR retido na fonte (se for o caso), contribuição ao INSS, plano de saúde (se for o caso) etc.
Outro documento usado é a DIPJ (Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica). Por esse documento, o fisco sabe quanto as empresas distribuíram de lucro aos sócios.
Os gastos com clínicas médicas, com laboratórios, com hospitais e com planos de saúde são informados ao fisco por meio da Dmed, a declaração entregue pelas prestadoras de serviços de saúde e operadoras de planos privados de assistência à saúde.
Os dados de quem tem conta em banco (conta-corrente, poupança, investimento etc.) são informados ao fisco por meio da Dimof (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira).
As administradoras de cartões de crédito usam a Decred (Declaração de Operações com Cartão de Crédito) para informar as operações acima de R$ 5.000 mensais.
Os dados de transações com construtoras, incorporadoras e imobiliárias são informados pela Dimob (Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias).
Uma vez feita a operação imobiliária, é preciso registrar o imóvel em cartório. Para verificar isso, a Receita dispõe da DOI (Declaração sobre Operações Imobiliárias), entregue pelos serventuários da Justiça responsáveis por cartórios de notas, de registro de imóveis e de títulos.
Há ainda a Dprev (Declaração sobre a Opção de Tributação de Planos Previdenciários), entregue ao fisco pelas entidades de previdência complementar, pelas sociedades seguradoras ou por administradores do Fapi (Fundo de Aposentadoria Programada Individual).
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Fonte: Folha de S.Paulo
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