| Data da Notícia: 3/11/2011 | ||
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A crescente complexidade das relações de comércio, advindas da internacionalização das empresas e da distribuição da produção pelo planeta, seja do próprio processo produtivo, seja pela distribuição geográfica da produção dos insumos, partes e peças, tem levado a situações práticas de aparente difícil solução. Refiro-me a situações tais como aquelas em que alguns bens estão amparados por algum regime aduaneiro especial e parte desses bens necessita de alguma providência distinta - exportação para conserto, substituição, nacionalização, o que acarreta a mescla de situações jurídicas às vezes de sutil definição. Nesses casos, como em outros, recomendo que se atente para dois aspectos básicos: a caracterização do bem e a caracterização das operações de importação e de exportação. Um bem é caracterizado não apenas pelos aspectos identificadores (cor, peso, número de série), mas principalmente pela respectiva classificação fiscal. Assim, se de um bem retirarmos uma parte, o mesmo poderá ser descaracterizado do ponto de vista da sua classificação, se a parte retirada alterar a sua essência. Por exemplo, retirar uma roda de uma ambulância não descaracteriza esse veículo, mas retirar todos os equipamentos de preservação da saúde, certamente. Quanto às operações de importação, são caracterizadas pela mera passagem da fronteira. Entretanto, a conceituação como permanente (importação para consumo) ou temporária (admissão temporária) está ligada à questão da propriedade. O mesmo ocorre com as operações de exportação. Importação definitiva pressupõe a transferência da propriedade da mercadoria (venda ou doação), enquanto admissão temporária (e suas variantes) a não transferência dessa mesma propriedade (aluguel, comodato), salvo casos particulares nos quais o proprietário é pessoa física, quem não padece de algumas limitações das pessoas jurídicas. Tendo esses conceitos básicos em mente, as operações mais complexas podem ser reduzidas aos seus elementos primordiais e então equacionadas, e consequentemente definidas as soluções para os problemas que se estejam enfrentando, eventualmente tratando de forma distinta as diferentes partes de um conjunto, precedendo-se, por óbvio, ao desmembramento dessas partes perante a Alfândega. Podemos nos perder ao procurar encontrar soluções na legislação, por não termos claramente em mente os conceitos básicos da situação concreta com a qual estamos lidando, que auxiliam a mapear as possibilidades de solução e excluir as alternativas inviáveis.
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quinta-feira, 3 de novembro de 2011
CONCEITOS BÁSICOS
Arrolamento de bens e direitos Instrução Normativa RFB nº 1.206, de 01.11.2011 - DOU 1 de 03.11.2011
Altera a Instrução Normativa RFB nº 1.171, de 7 de julho de 2011, que estabelece procedimentos para o arrolamento de bens e direitos e propositura de medida cautelar fiscal.
A Secretária da Receita Federal do Brasil Substituta, no uso da atribuição que lhe confere o inciso I do art. 274 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF Nº 587, de 21 de dezembro de 2010, e tendo em vista o disposto no Decreto nº 7.573, de 29 de setembro de 2011,
Resolve:
Art. 1º O art. 16 da Instrução Normativa RFB Nº 1.171, de 7 de julho de 2011, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art.16. .....
Parágrafo único. O limite previsto no inciso II do caput do art. 2º aplica-se aos arrolamentos efetuados a partir de 30 de setembro de 2011." (NR)
Art. 2º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
ZAYDA BASTOS MANATTAbb
Anuência da Anvisa deixa de ser exigida para algumas matérias-primas
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) informa aos importadores que a anuência da Anvisa para a importação de matérias-primas
(indústria de cosméticos, saneantes e algumas matérias-primas para indústria de medicamentos) foi excluída do sistema Siscomex-Importação.
As anuências constavam nos Procedimentos 5.2 e 5.3 do Siscomex, que é o sistema utilizado pela Receita Federal para controlar a entrada e saída
de mercadorias do país.
A anuência da Anvisa também foi excluída para o procedimento de importação de matéria-prima para a indústria de alimentos e alguns alimentos.
A exigência estava no Procedimento 5.1 do Siscomex.
Essas medidas fazem parte do trabalho de desburocratização e eliminação de etapas nos procedimentos alfandegários.
Sala de Imprensa/Notícias ANVISA 01/11/2011
Fisco é condenado por dano moral
quinta-feira, 03 de novembro de 2011
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Uma moradora de João Pessoa (PB) surpreendeu-se ao ser cobrada por dívidas de IPTU de um imóvel que sequer era dela. O município ajuizou uma execução fiscal contra a contribuinte. O terreno, porém, pertencia à própria prefeitura. Em razão dos danos causados com a confusão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve, recentemente, a condenação por danos morais da Fazenda municipal. Outro contribuinte cobrado por uma dívida de ISS já quitada também conseguiu R$ 2,5 mil de indenização por danos morais contra o município do Rio de Janeiro.
Ainda são poucas as ações no Judiciário que pleiteiam indenizações por danos morais contra as Fazendas públicas por cobrança de débitos não existentes ou pagos antes da inscrição em dívida ativa. No entanto, nesses poucos casos, a Justiça tem dado ganho de causa aos contribuintes, principalmente quando comprovado o dano causado por equívoco do Fisco, seja municipal, estadual ou federal.
A lógica para decretar a condenação tem sido a mesma aplicada às empresas privadas que incluem indevidamente o nome de clientes em cadastros de proteção ao crédito, explica o advogado Fernando Scaff, sócio do Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff - Advogados, e professor de direito tributário da Universidade de São Paulo (USP). De acordo com o advogado, mesmo com todos os aparatos tecnológicos das Fazendas, os erros cometidos ainda são frequentes.
Segundo o advogado, muitos contribuintes, porém, não estão atentos ao fato de poderem ser indenizados pelo Fisco em decorrência das falhas cometidas, que vão desde o envio automático do nome do contribuinte para o Cadastro Informativo de créditos não quitados (Cadin) até o ajuizamento de uma execução fiscal.
Para o advogado Edmundo de Medeiros, professor de direito tributário da Universidade Mackenzie, também é possível pleitear esse mesmo direito para os contribuintes beneficiados por normas tributárias posteriormente consideradas inconstitucionais e que estão sendo cobrados pelos valores não pagos nos últimos cinco anos.
Nesses processos, em geral, a Justiça exige que haja comprovação do dano causado ao contribuinte para conceder a indenização. Assim, para embasar o pedido, segundo Medeiros, o contribuinte deve anexar provas, como a recusa de bancos em conceder novos financiamentos e editais de concorrência em licitações que a empresa deixou de participar por não ter a Certidão Negativa de Débitos (CND) regularizada. Ou até mesmo eventuais repercussões na mídia, caso a empresa seja impedida de atuar em obra pública pela dívida cobrada indevidamente.
Uma nova corrente no STJ, porém, tem entendido que o simples equívoco do Fisco ensejaria reparação por danos morais. O relator do caso da cobrança indevida de IPTU em João Pessoa, Mauro Campbell, ao analisar o recurso da Fazenda, interpretou que o dano moral estaria presumido pelo simples fato de o contribuinte ter sofrido o processo de execução fiscal. A 2ª Turma foi unânime ao seguir o relator. O processo transitou em julgado (não cabe recurso) em março.
No voto, Campbell admite que ainda não há uma uniformização no entendimento do STJ com relação à comprovação ou não do dano. Mas cita um outro julgado de 2007, da 2ª Turma, no qual a ministra Eliana Calmon foi relatora. Mesmo entendendo que deve ser feita a comprovação do abalo moral, ao analisar o caso concreto, a ministra optou por presumir a ocorrência do dano. Ela ainda citou precedentes da 3ª e 4ª turmas que admitiram ser apenas a presunção de dano moral suficiente.
No caso do contribuinte cobrado por uma dívida de ISS já paga ao município do Rio, a relatora do processo no STJ, ministra Eliana Calmon, foi enfática ao afirmar que a situação, "acaba por suscitar constrangimento que transcende o mero aborrecimento". O processo foi finalizado em junho de 2010, com julgamento unânime a favor do contribuinte.
Os ministros também mantiveram uma indenização a favor de um contribuinte que teve seu nome inscrito indevidamente na dívida ativa pela União. Segundo o processo, ao fazer a declaração de Imposto de Renda em 1997, com ano-base de 1996, ele teria cometido um erro, posteriormente corrigido com uma declaração retificadora entregue à Receita. No entanto, o Fisco entendeu que houve uma dupla declaração de rendimentos, o que gerou um auto de infração, a inscrição do nome na dívida ativa e o início de uma ação de execução fiscal. Para o relator, ministro Luiz Fux, o contribuinte "sofreu não só constrangimento, mas indignação e revolta ante o fato de ter sido processado por inscrição indevida de débito na dívida ativa". A 1ª Turma foi unânime ao condenar a União a indenizar em R$ 2,5 mil por danos morais. O processo terminou em dezembro de 2008.
O diretor do Departamento de Serviço Público, que representa a União nos processos do STJ, João Bosco Teixeira, afirma que são pouquíssimos os processos desse tipo que envolvem a União. "Nesses casos, porém, dificilmente conseguimos reverter a decisão no STJ, que não pode rever provas, mas tentamos ao menos reduzir os valores de indenização". Até as decisões dos Tribunais Regionais Federais (TRFs), Teixeira afirma ainda ser possível exigir que haja a comprovação real do dano causado.
Procuradas pelo Valor, as procuradorias-gerais dos municípios do Rio de Janeiro e de João Pessoa não deram retorno até o fechamento da edição.
Adriana Aguiar - De São Paulo
Fisco federal recupera R$ 13 bilhões
quinta-feira, 03 de novembro de 2011
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) obteve, no primeiro semestre, 160 decisões favoráveis no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que envolvem cerca de R$ 13 bilhões em créditos tributários. O valor, no entanto, ainda não é considerado arrecadação porque os contribuintes têm a possibilidade de questionar, na Justiça, as autuações reconhecidas no Carf, a última instância da esfera administrativa.
Os contribuintes, por sua vez, venceram em 78 processos, deixando de recolher R$ 5,1 bilhões em impostos. Nesses casos, no entanto, a PGFN não pode recorrer ao Judiciário.
Em apenas dois recursos, julgados em maio, a Fazenda Nacional conseguiu recuperar cerca de R$ 5 bilhões. Um dos processos envolve a Petrobras, que foi condenada a pagar R$ 4,6 bilhões pela retenção de Imposto de Renda na fonte sobre remessas para o pagamento de afretamento de embarcações, realizado entre 1999 e 2002.
Em 2010, as vitórias no Carf garantiram à Fazenda Nacional cerca de R$ 15 bilhões em créditos tributários. Este ano, o montante deverá ser superior, segundo procurador-chefe da PGFN no Carf, Paulo Riscado, porque os valores das autuações são maiores. "Os valores crescem porque o foco da fiscalização está no planejamento tributário e também por conta do aumento das receitas das empresas", diz.
Além do planejamento tributário - que envolve discussões sobre reorganizações societárias, remessa de lucros para o exterior e preço de transferência -, questões relativas ao PIS e à Cofins não cumulativos concentram os maiores valores de autuações. Atualmente, 34 procuradores da Fazenda Nacional atuam no Carf, preferencialmente nos processos com valores acima de R$ 10 milhões.
Por Bárbara Pombo - De São Paulo
Novo CPC pode incluir penhora de bens de família
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Cinco anos após a possibilidade de a penhora de parte dos salários e bens de família para quitar dívidas ter sido vetada pelo então presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o assunto volta a ser debatido no Congresso Nacional. Juristas que integram a comissão especial do novo Código de Processo Civil (CPC), na Câmara dos Deputados, colocarão em pauta, na quarta-feira, a proposta. Na ocasião, será realizado o debate sobre a fase de execução do processo.
Embora a matéria seja polêmica, todos os juristas concordam que a medida seja incluída no projeto de lei, desde que estabelecidos limites para não atingir o direito à subsistência e à moradia digna. "Tecnicamente, não há impedimentos. O problema, no entanto, é político", afirma Fredie Didier Júnior, um dos integrantes da equipe técnica responsável pela análise das emendas sugeridas ao texto do novo código.
Pelo código em vigor, salários, aposentadorias, ferramentas de trabalho, imóvel residencial, pequenas propriedades rurais, seguro de vida e parte de investimentos na caderneta de poupança são impenhoráveis. Já a Lei nº 8.009, de 1990, impede que bens de família sejam colocados como garantia para a execução de dívidas.
Embora a redação ainda não tenha sido elaborada, os juristas trabalham com a proposta de penhorar 30% do salário mensal do devedor. Ainda não foi estabelecido se o percentual seria sobre o rendimento bruto ou líquido. De acordo com eles, a ideia é estender a todos um procedimento para a garantia do pagamento já adotado pelas instituições financeiras a partir do crédito consignado, cujas parcelas são descontadas diretamente da folha de pagamento do tomador do empréstimo. "É o princípio da isonomia. Não é possível que bancos possam reter este percentual e outros credores, não", afirma o desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), Alexandre Freitas Câmara, que também integra a equipe técnica.
Por falta de previsão legal, a Justiça tem negado a penhora de salários. Neste mês, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, reformou uma decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) que havia permitido o bloqueio de 30% da remuneração de uma devedora.
Quanto à penhora de bens de família, o Judiciário tem sido mais maleável. A Justiça do Trabalho, por exemplo, já tem admitido a venda de imóveis considerados luxuosos e de valor elevado para a quitação de débitos contraídos pelo proprietário. A ideia dos juristas é estabelecer um valor máximo para os imóveis impenhoráveis. Trabalha-se com um teto de R$ 545 mil. Bens acima desse valor poderiam ser penhorados até esse limite. O excedente seria utilizado para executar o débito. Com isso, haveria proteção para o credor e devedor - que teria condições de adquirir outro imóvel. "O problema é que hoje não se consegue fazer nada", afirma o advogado e professor de processo civil da Universidade de São Paulo (USP), Paulo Henrique Lucon.
As propostas, entretanto, devem encontrar resistência do deputado Arnaldo Faria de Sá (PDT-SP), responsável pela relatoria da parte do texto que dispõe sobre a execução do processo civil. Sá diz ser contra a penhora de salários e afirma que, "respeitada a residência familiar", não vê problemas em bloquear imóveis valiosos.
Já o relator-geral do CPC na Câmara, deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA), afirma que ainda não tem opinião formada sobre as propostas. Ele diz acreditar, porém, que a possibilidade de penhorar os salários seja, politicamente, mais viável do que os bens de família. Em 2006, o Executivo vetou as medidas com o argumento de que a questão deveria ser melhor debatida pela sociedade e pela "comunidade jurídica".
Bárbara Pombo - De São Paulo
Correção de depósito judicial deve ser só pela Selic
O recurso da TIM Celular contra a Fazenda para requerer a aplicação de juros compostos na devolução de depósito judicial foi rejeitado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Segundo o ministro Mauro Campbell, a compensação do valor deve ser feita sempre pela Selic, que reflete o juros reais, sobre o valor depositado originalmente.
A empresa já havia discordado do valor corrigido de seu depósito em juízo. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Porto Alegre) afirmou que a Selic seria a maneira adequada de calcular a acumulação da taxa. Ao STJ, a empresa destacou que a Lei 9.250/95 determina que a restituição deve ser acrescida pela Selic, acumulada mensalmente. Argumentou, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que veda a acumulação de juros sobre juros não se aplica ao sistema bancário. Assim, a TIM sustentou que haveria enriquecimento sem causa da União ao não aplicar a norma na restituição.
O ministro Mauro Campbell ressaltou que a incidência de forma simples da taxa Selic está de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Para ele, esse entendimento também refere-se ao depósito judicial, conforme a Lei 9.703/98, e à jurisprudência do STF.
Resp 1269051
terça-feira, 1 de novembro de 2011
Tributos Federais, obrigações acessórias e Censo de Capitais Estrangeiros no País 2011 - Prorrogação de prazos e suspensão de atos
No Diário Oficial da União de hoje (1º.11.2011) foram publicados importantes atos tratando sobre a prorrogação do prazo para:
a) o pagamento de tributos federais e a suspensão da prática de atos processuais em alguns municípios de Santa Catarina;
b) o cumprimento de obrigações acessórias em alguns municípios de Santa Catarina;
c) a apresentação da Declaração do Censo de Capitais Estrangeiros no País 2011.
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Equipe FISCOSoft
COMÉRCIO EXTERIOR - Protecionismo do Brasil começa a preocupar membros da OMC / Assis Moreira
COMÉRCIO EXTERIOR - Protecionismo do Brasil começa a preocupar membros da OMC
Assis Moreira
O Brasil passou a ser um dos países a sofrer mais vigilância entre os 151 membros da Organização Mundial do Comércio (OMC) por suspeita de crescente protecionismo, num cenário de tensão causado pela queda da demanda global.
"O Brasil corre o risco de virar a "Geni" do comércio internacional, levando bordoadas de todo lado", disse um importante observador próximo da OMC, resumindo a situação atual e comparando o país à personagem da música "Geni e o Zepelim", de Chico Buarque.
Relatório da OMC para os líderes do G-20 diz que a Índia, o Brasil e Rússia foram os países do grupo que mais impuseram novas medidas restritivas ao comércio nos últimos meses, embora os três tenham também adotado várias ações de liberalização.
A OMC tem um novo mecanismo para monitorar de perto os países e pede aos governos a confirmação de medidas comerciais, sem porém fazer comentário sobre a compatibilidade ou não com as regras internacionais. Nos últimos tempos, a lista sobre o Brasil não cessa de aumentar, indo de aplicação de licença não automática a importação, passando por preferência nacional nas licitações, subsídios no crédito e aumento de tarifas.
Em outro relatório, a União Europeia aponta a Argentina e o Brasil como os dois maiores usuários de medidas protecionistas recentemente. Em comparação com 2009-2010, os europeus dizem que o Brasil está agora "ativamente" acelerando para alcançar o vizinho com "medidas inquietantes que impactam sobre o comércio e o investimento". Além de se queixar de uma série de restrições, a UE acusa o Brasil de ter começado a aumentar tarifas de importação, independentemente da Tarifa Externa Comum (TEC) do Mercosul, vendo uma tendência que "vai continuar no futuro próximo".
Uma "preocupação crescente" específica dos europeus é de que o Brasil siga a Índia e aplique taxa de exportação sobre minério de ferro, afetando o suprimento do produto e fazendo o preço aumentar nos próximos meses.
Para parceiros, as restrições ao comércio por parte do Brasil se tornaram ainda mais relevantes diante da conjuntura frágil da economia internacional. Mas também levando em conta a posição agressiva até recentemente do país com vitórias contra os Estados Unidos no caso do algodão e da União Europeia no caso do açúcar.
Quando as medidas de política industrial começaram a tomar contornos mais comerciais, incluindo reforço da defesa comercial e mais agilidade para encurtar o prazo de investigações sobre importações ditas desleais, o país passou a ser suspeito de enveredar o caminho do protecionismo.
As medidas eram consideradas, porém, da "área cinzenta". Os parceiros reclamavam sem excesso e o Brasil podia justificar com ou menos dificuldade. Porém, a alta do IPI para carros importados, em setembro, rompeu completamente a barreira. O consenso na área comercial em Genebra é de que o país dessa vez sequer teve a sutileza de esconder a inconsistência com as regras da OMC e atropelou duas delas de uma só vez, sobre benefícios vinculados a desempenho exportador e conteúdo nacional.
O Japão e a Coreia do Sul começaram o ataque contra a alta do IPI no Comitê de Acesso ao Mercado. Mais queixas virão em outros comitês e dessa vez o Brasil não poderá escapar com argumentos de procedimento e precisará dar explicações. O passo seguinte pode ser o questionamento diante dos juízes da OMC, o que pode conduzir à retaliação mais tarde.
Outra medida que "acendeu a luz" de parceiros foi a nova margem de preferência de 25% que o governo Dilma Rousseff dará para as empresas nacionais nas compras governamentais. A UE anunciará em dezembro uma nova legislação sobre compras governamentais, visando sobretudo o Brasil, China e Rússia. Vai exigir reciprocidade ou do contrário também fechará seu mercado a empresas brasileiras no setor.
A credibilidade brasileira está sendo afetada em várias áreas na cena comercial. O país, antes reclamante, passou a ser questionado nos comitês de diferentes temas na OMC. O peso de seus argumentos também mudou para menos, nas discussões de preparação da conferência ministerial de dezembro e sobre o futuro das negociações da Rodada Doha.
Outra constatação repartida por vários negociadores na cena comercial é de que a proposta brasileira para a OMC discutir impacto do câmbio no comércio, apresentada em maio, está mais comprometida. Não há a menor chance de o país conseguir tão cedo apoio para levar a OMC a abrir negociação do impacto de câmbio sobre o fluxo comercial.
A ideia de antidumping cambial, para impor tarifa adicional na importação originária de parceiro com câmbio desvalorizado, não tem como decolar tão cedo. Tudo isso é visto no momento na OMC como pretexto para o Brasil impor novas medidas protecionistas.
Valor Econômico
STF decidirá se Estados podem impedir uso de créditos de ICMS
terça-feira, 01 de novembro de 2011
VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Apesar da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que declarou a inconstitucionalidade da guerra fiscal, no julgamento em bloco de 14 ações em junho, empresários continuam sofrendo os efeitos da briga tributária entre os Estados. Ao remeter mercadorias de uma região para outra, as empresas não conseguem o reconhecimento dos créditos de ICMS resultantes de incentivos fiscais concedidos na origem. Com isso, passam a discutir valores altíssimos, administrativamente e na Justiça - só a JBS Friboi foi autuada em São Paulo em mais de R$ 1,2 bilhão por usar esse tipo de crédito. Muitas empresas chegam a ter as contas bancárias penhoradas por Estados com os quais discutem esses pagamentos. Outro efeito colateral dessa briga é o grande número de ações penais contra empresários que usaram incentivos fiscais. Um desfecho para a questão, porém, poderá vir em breve do Judiciário.
O Supremo Tribunal Federal (STF) vai analisar, pelo mecanismo da repercussão geral, se os Estados têm ou não o direito de impugnar créditos de ICMS resultantes de benefícios fiscais concedidos por outros. A Corte selecionou um "leading case" que valerá de parâmetro para todo o país. Trata-se um recurso da empresa do setor alimentício Gelita do Brasil, que contesta a cobrança de ICMS pelo Rio Grande do Sul.
A empresa comprou couro no Paraná, onde se beneficiou de incentivos fiscais, pagando 7% de ICMS. Ao enviar o material para o Rio Grande do Sul, destacou 12% do imposto na nota fiscal - alíquota incidente na operação interestadual. Mas como a quantia efetivamente recolhida foi de 7%, o Estado do Rio Grande do Sul quer cobrar a diferença de 5%.
Os incentivos fiscais funcionam da seguinte forma: a empresa paga uma alíquota menor de ICMS no Estado de origem, mas, nas operações interestaduais, destaca nas notas fiscais um crédito equivalente à alíquota cheia do imposto - o chamado "crédito presumido". É essa diferença entre o valor cheio e a quantia paga de fato que os Estados querem cobrar das empresas, quando os benefícios não foram previamente aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Os Estados se amparam na Lei Complementar nº 24, de 1975, que condiciona a concessão de benefícios fiscais a um acordo prévio entre os Estados, no Confaz. A norma considera "ineficazes" os créditos resultantes de incentivos concedidos sem seguir esse trâmite. A Gelita argumenta, por outro lado, que não cabe ao Executivo de um Estado determinar se a lei de outra região é ou não inconstitucional. "Essa é uma competência exclusiva do Poder Judiciário, notadamente do STF", diz o advogado da empresa, Haroldo Lauffer, do escritório Lauffer Advocacia, de Novo Hamburgo, no Rio Grande do Sul.
Sua tese remete aos princípios da separação dos poderes e da presunção de validade das normas jurídicas, previstos na Constituição. "Não podemos partir do pressuposto de que uma lei de um Estado é inconstitucional", afirma Lauffer. As empresas defendem que a via correta para um Estado questionar o incentivo concedido por outro seria entrar com uma ação direta de inconstitucionalidade no STF.
Paralelamente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) irá analisar o assunto de um outro ponto de vista, levando em consideração o que diz a lei. Os ministros remeteram o debate sobre os créditos impugnados à 1ª Seção do tribunal, formada por dez integrantes, que irão uniformizar o entendimento da 1ª e 2ª turmas. O recurso foi movido pela empresa de autopeças HC Peças contra o Estado de Minas Gerais, que não reconheceu créditos presumidos outorgados pelo Distrito Federal.
O STJ decidirá, no caso, se o que vale na operação são os créditos destacados na nota fiscal ou o imposto efetivamente pago no Estado de origem. "Se o Estado concede um benefício, trata-se de um acordo com esse Estado de origem. A relação com o destino é independente disso", argumenta o advogado Leandro Martinho Leite, que defende a HC Peças. Ele lembra que, embora tanto a 1ª quanto a 2ª Turma do STJ tenham precedentes favoráveis às empresas, a 2ª Turma já emitiu decisões seguindo a tese da Fazenda. "O julgamento pela 1ª Seção será importantíssimo, pois irá uniformizar o entendimento do tribunal e servirá de baliza para as instâncias inferiores", afirma Leite.
A guerra fiscal entre os Estados tem um efeito perverso no bolso das companhias. No setor de distribuição farmacêutica, por exemplo, praticamente todas as empresas foram autuadas a partir de 2005, com raríssimas exceções, segundo a Associação Brasileira do Atacado Farmacêutico (Abafarma). "As empresas se sentem extremamente pressionadas pelas secretarias de Fazenda", diz o diretor executivo da Abafarma, Jorge Froes de Aguilar. "As autuações comprometem o capital de giro e muitas não têm como oferecer penhora para discutir os valores na Justiça. O reflexo disso pode chegar até ao abastecimento das farmácias e da população."
Maíra Magro - De Brasília
CNJ: Advogados podem retirar cópias de processos fora de sigilo
Brasília, 31/10/2011 - Advogados de todo o país não precisam mais de autorização do magistrado da causa para retirar cópias dos processos que não estão submetidos a sigilo judicial. A decisão é do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e foi adotada após votação de pedido de providências (PP No. 0006688-56.2010.2.00.0000 ) sobre o tema, julgado esta semana durante a 137ª sessão plenária. Teve como relator, o conselheiro José Lúcio Munhoz.
O assunto em questão foi analisado pelo CNJ em ação movida contra o Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES). No pedido de providências, o requerente - Ricardo Carneiro Neves Junior - questionava o posicionamento de alguns gabinetes do TJES de possibilitar aos advogados a obtenção de cópias dos autos somente com a autorização do juiz ou desembargador do processo. De acordo com a parte autora, "os servidores do tribunal continuam impedindo a extração de cópias dos processos sob alegação de que existe ordem verbal dos desembargadores para não liberarem os autos sem a respectiva autorização".
A parte alegou, no pedido ao CNJ, que a obtenção da cópia sem procuração, independentemente de autorização, está garantida por um provimento da Corregedoria de Justiça do Espírito Santo e também por legislação constitucional, legal e infralegal. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo não adota tal procedimento de modo institucional, mas restou demonstrada aquela ocorrência por parte de, pelo menos, um desembargador.
Amplo acesso - Em seu voto, Munhoz destacou dispositivos da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) que estabelecem o amplo acesso, por parte dos advogados, aos processos, inclusive para extração de cópias, independentemente de procuração. A ressalva consta apenas para os casos que estão protegidos pelo sigilo.
O voto de Munhoz foi acompanhado pelos demais conselheiros, e a decisão deve ser seguida pelos tribunais de todo o país. "A eventual exigência de requerimento ou autorização para que o advogado possa retirar cópias de processos constitui formalismo desnecessário e sem o devido respaldo legal", explicou o relator.
Fonte: CNJ
TJRN - Tribunal não autoriza transferência de IPTU
O município de Natal tentou fazer a cobrança de créditos tributários, relativos ao IPTU, direcionada ao novo titular de um imóvel, mas a 1ª Câmara Cível do TJRN manteve a sentença inicial, que não deu provimento ao pedido.
O relator da Apelação Cível (N° 2011.010937-1), desembargador Expedito Ferreira, ressaltou que, no curso da demanda, o ente público informou ter ocorrido a transferência de propriedade do imóvel e requereu o redirecionamento da execução contra o novo proprietário, com a substituição das certidões da dívida ativa, de modo que o novo titular do imóvel responda pelas referidas obrigações tributárias.
A decisão destacou que o entendimento consolidado pela jurisprudência é que a substituição ou emenda da Certidão da Dívida Ativa no curso de execução fiscal só é possível no intuito de "sanar erro material ou formal" no referido documento, não sendo cabível para modificar o sujeito passivo.
A CDA deve seguir o exposto no artigo 202 do Código Tributário Nacional, o qual reza, entre outros pontos, que o Termo de inscrição da dívida ativa deverá conter o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros, bem como o valor originário da dívida e o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
"A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância", completa o artigo 203.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte
Subsidiárias têm que apresentar declaração ao BC
SÃO PAULO - As subsidiárias de holdings brasileiras que receberam, no exterior, recursos acima de US$ 1 milhão, oriundos de empréstimos realizados por suas matrizes, também terão que fazer a declaração do Censo de Capitais Estrangeiros, pesquisa do Banco Central (BC) sobre investimentos estrangeiros na economia brasileira. De acordo com advogados, a Circular nº 3.559, que regulou o censo de 2011, havia deixado dúvidas sobre essa obrigatoriedade.
"Isso não estava muito claro, mas o BC já esclareceu", afirma Thiago Hohl, sócio da área societária do escritório WFaria Advogados. A advogada Renata Pisaneschi, do Machado Associados, diz que tem trabalhado com a mesma intepretação. "O ponto controvertido foi esse, mas entendemos que quem tem passivo acima do valor estabelecido deve declarar", diz.
De acordo com a circular, são obrigadas a apresentar a declaração as empresas brasileiras que tomaram empréstimos no valor igual ou superior a US$ 1 milhão ou aquelas que possuíam sócios estrangeiros em 31 de dezembro de 2010.
O prazo para a entrega do documento, que deve ser feito pelo site do Banco Central (BC), foi prorrogado hoje de 1º para 8 de novembro.
De acordo com advogados, a pesquisa realizada pelo BC a cada cinco anos, tem por objetivo saber se o capital estrangeiro que entra no país tem sido aplicado em investimentos ou em operações financeiras.
(Bárbara Pombo | Valor)
segunda-feira, 31 de outubro de 2011
Não há incidência de ICMS e ISS em VoIP, por ser serviço de valor adicionado
O juiz de Direito Emílio Migliano Neto, da 7ª vara da Fazenda Pública de SP, indeferiu o pedido da Transit do Brasil S.A. contra a Fazenda do Estado de SP requerendo a equiparação da redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS 78/01 (que concede redução de base de cálculo do imposto nas prestações de serviço de acesso à Internet) para as provedoras VoIPs.
O magistrado julgou improcedente a ação por inexistência de lei anterior que o autoriza, considerando que a "autora não pleiteou a não incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, mais especificamente sobre o 'VoIP'. Ao contrário, sustenta legalidade do referido imposto, requerendo que seja concedida a redução da base de cálculo ao percentual de 5%, autorizado pelo Convênio ICMS nº 78/2001 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, do qual o Estado de São Paulo é um dos signatários."
Embora tenha indeferido o pedido, o magistrado considerou que o VoIP é serviço de valor adicionado e, por isto, não há a incidência do ICMS e do ISS.
- Processo : 0010093-14.2010.8.26.005 - clique aqui.
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SENTENÇA
Processo nº: 614/10 0010093-14.2010.8.26.0053 - Procedimento Ordinário
Requerente: Transit do Brasil S.A.
Requerido: Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Emílio Migliano Neto.
Vistos etc
Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por Transit do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob nº 02.868.267/0001-20, em face da Fazenda do Estado de São Paulo aduzindo, em suma, que a autora tem por objeto social a prestação de serviços de comunicação e telecomunicação; a prestação de serviços de valor adicionado aos serviços de telecomunicação; a prestação de serviços de instalação, operação e manutenção de equipamentos e redes de telecomunicação; a comercialização, importação e exportação de equipamentos para comunicação e telecomunicação; o desenvolvimento, comercialização e distribuição de programas e sistemas de processamento de dados relativos aos objetos sociais anteriores; a locação, instalação e manutenção de equipamentos eletrônicos e de telecomunicações; a representação, por conta própria ou de terceiros, de sociedades nacionais ou estrangeiras nas formas permitidas em lei; e a participação em outras sociedades como sócia quotista ou acionista. Informa a autora que, para os serviços de telecomunicações possui as Licenças Anatel de Serviço de Telefonia Público Comutado (STFC), Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e os Serviços de Valor Adicionado (SVA), dentre estes oferece os Serviços de Provimento de Acesso a Internet (SPAI) e os Serviços de Voz Sobre Protocolo de Internet (VoIP - Voice over Internet Protocol). Aduz também que desde o ano de 2001, com a edição do Convênio ICMS nº 78/2001, os Estados signatários foram autorizados a reduzir a base de cálculo usada para aferição do imposto estadual, de forma que a carga tributária efetiva corresponde a 5% para os casos de serviço de telecomunicações prestados sob a modalidade de Acesso à Internet, como forma indireta de equalização da tributação pelo ISS; que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido da não sujeição ao ICMS a comunicação dos serviços de acesso à internet, devendo o mesmo raciocínio ser estendido ao "VoIP", pois se trata de tráfego, transmissão ou comutação por "pacotes" de dados multimídia através de redes IP (Internet Protocol), especificamente pela Internet, em substituição ao tráfego ou comutação pelas antigas redes "por circuito"; que a Anatel se posicionou no sentido de que o "VoIP" é uma aplicação ou tecnologia e não um serviço, razão pela qual a receita dessa aplicação não pode ser tributada à alíquota de 25%; e apenas parte ínfima dos serviços prestados pela autora, corresponde às suas atividades de STFC (Serviço de Telefonia Público Comutado), deve ser tributada pelo ICMS à alíquota efetiva de 25%. Requereu a concessão da antecipação da tutela para reconhecimento e declaração do direito da autora de recolher o ICMS sobre os serviços de valor adicionado que presta, à alíquota efetiva de 5%, nos termos do Convênio ICMS nº 78/2001; a suspensão, até o trânsito em julgado da decisão definitiva, da exigibilidade do ICMS quanto à diferença das alíquotas efetivas de 25% pretendida pelo fisco estadual, e de 5% estipulada pelo Convênio ICMS nº 78/2001, objeto da adesão da autora; a determinação para que a ré se abstenha de toda e qualquer cobrança, direta ou indireta, da diferença de alíquota efetiva de 20%, como a lavratura de autos de infração, negativação do nome da autora no Cadin, envio de notificações para pagamento etc. A final requereu a procedência da ação para o fim de declarar em definitivo o direito da autora em recolher o ICMS sobre os serviços de valor adicionado que presta à alíquota efetiva de 5%, mediante redução da base de cálculo, nos termos do Convênio ICMS nº 78/2001, e condenação da requerida no ônus da sucumbência. Atribuindo à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), instruiu a petição inicial de fls. 2/54 com o instrumento procuratório e os documentos de fls. 56/158. Por meio da decisão de fls. 160/161 foi desacolhido o pedido de antecipação da tutela, sendo que a autora tirou o recurso de Agravo de Instrumento nº 990.10.184630-6 contra essa decisão (fls. 169/225, 233/234 e 236/237), ao qual foi negado provimento em julgamento realizado pela Colenda 7ª Câmara de Direito Público (v. acórdão de fls. 384/387). Citada (certidão de fl. 232) a Fazenda do Estado ofereceu a contestação de fls. 243/260 argüindo preliminar de ausência de documentos fundamentais, comprometendo a defesa fazendária; no mérito argumentou, em suma, que não encontra amparo constitucional a pretensão da Autora, devendo a ação ser julgada improcedente com os consectários legais. Réplica foi apresentada as fls. 263/282.
É o relatório do essencial.
Passo à fundamentação e à decisão.
Conheço diretamente do pedido e pela convicção de não haver necessidade de produção de prova pericial e instrução em audiência, passo à seguinte fase conforme o artigo 330, I, do Código de Processo Civil, uma vez que o deslinde da controvérsia está a depender exclusivamente da aplicação do direito aos fatos já positivados nos presentes autos.
Inicialmente, em que pese a expressão "esquizofrênica" utilizada pelo Procurador da Fazenda na peça contestatória revelar certa deselegância como meio de se referir à parte adversa, não alcança a vedação que pretende a autora, ao ponto de vê-la riscada dos autos.
A preliminar de ausência de documentos essenciais argüida em contestação pela Fazenda do Estado é inconsistente e deve ser rejeitada. Com efeito, na petição inicial a autora deixou bastante claro que o objetivo da ação é a aplicação do índice de 5%, e não dos 25% como vem sendo efetivado pelo fisco estadual, sobre os serviços de valor adicionado, como o "VoIP", segregando dos serviços de telecomunicações puros.
Ademais a Fazenda do Estado teve condições de produzir sua peça contestatória sem qualquer dificuldade.
No mérito.
A autora não pleiteou a não incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, mais especificamente sobre o "VoIP". Ao contrário, sustenta legalidade do referido imposto, requerendo que seja concedida a redução da base de cálculo ao percentual de 5%, autorizado pelo Convênio ICMS nº 78/2001 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, do qual o Estado de São Paulo é um dos signatários (fls. 129/130).
A Constituição Federal de 1988 (CF/88) autorizou a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a instituírem impostos (art. 155, inciso I), desde que respeitado o princípio da estrita legalidade (art. 150), ou seja, é vedado exigir e/ou aumentar tributos sem lei anterior que o estabeleça.
Aos Estados e ao Distrito Federal foi atribuída a competência para instituir impostos sobre os serviços de Comunicação (ICMS) art. 155, inciso I, da CF/88 , sendo vedada a incidência de outros impostos sobre estes serviços, com exceção dos previstos no art. 153, incisos I e II, da CF/88, nos termos do art. 155, § 3º, CF/88.
Transferiu-se para a lei complementar estabelecer normas gerais de competência tributária em especial a "definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" (art. 146, inciso III, alínea "a", CF/88).
A Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional CTN), recepcionada pela CF/88 como lei complementar, define as normas gerais de direito tributário e em consonância com o princípio da estrita legalidade estabelece que somente a lei possa instituir, extinguir, majorar, reduzir, fixar alíquota e base de cálculo de tributos (art. 97), não sendo possível o emprego da analogia para exigir tributo e o da equidade para a dispensa do pagamento dos tributos devidos (art. 158, §1º e §2º).
No Estado de São Paulo, o Decreto Estadual nº 45.490/2000 estabeleceu o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), instituindo como fato gerador do tributo a "prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza" (art. 1º, inciso III e art. 2º, inciso XII).
O Regulamento de ICMS de São Paulo definiu todos os elementos do tipo tributário para os serviços de comunicação (fato gerador, alíquota, base de cálculo e sujeitos ativo e passivo da obrigação), não havendo nenhuma mácula aos princípios da legalidade e tipicidade tributárias (art. 150, I, da CF/88 e art. 97, IV, CTN), entretanto, não compete a norma tributária alterar conteúdo, definições e alcance de conceitos utilizados pela Constituição Federal (art. 110, CTN), in verbis:
"Art . 110. A lei tributária não pode alt erar a definição, o cont eúdo e o alcance de inst itutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitament e, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar compet ências tributárias".
A competência para legislar (art. 22, inciso IV, CF/88) e explorar os serviços de telecomunicações (art. 21, inciso IX, CF/88) é da União, que o fez por meio da Lei nº 9.472/1997, denominada Lei Geral das Telecomunicações (LGT), que também criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).
A LGT definiu serviços de telecomunicações como sendo o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações, sendo esta entendida como "a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza" (art. 60, caput e § 1º).
Assim, não constitui fato gerador de ICMS-Comunicação qualquer outro serviço de telecomunicação ofertado que não se enquadra no conceito de serviço de telecomunicação definido pela LGT e regulamentado pela ANATEL.
Além destes, a LGT em seu artigo 61, §§ 1º e 2º, regulamentou a existência de outros serviços que acrescenta e dá suporte aos serviços de telecomunicações, mas que com estes não se confundem que são os Serviços de Valor Adicionado (SVA), in verbis:
"Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º - Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2º - É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações".
Em decorrência do princípio da estrita legalidade, da tipicidade tributária e da impossibilidade da norma tributária alterar definições de conceitos previstos em lei, amparados pela Constituição Federal, não há a incidência do ICMS sobre o SVA (Serviço de Valor Adicionado).
A ANATEL definiu, dentre os atuais serviços ofertados, que os Serviços de Conexão a Internet (SCI) ou Provimento de Acesso a Internet (PSCI) e o de provedor de Voz sobre Protocolo de Internet (VoIP) são SVA (Serviços de Valor Adicionado), mesmo que associado a um serviço de telecomunicação devidamente regulamentado.
O Serviço de Conexão a Internet (SCI) foi definido e regulamentado pela ANATEL através da Norma 004/1995 , que o define como "nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações".
Apesar da restrição legal de aplicação da analogia para a exigência de tributos (art. 108, § 1º, CTN), os Fiscos Estaduais incorporaram em seus Regulamentos de ICMS o PSCI (Provimento de Acesso a Internet), cobrando a mesma alíquota dos serviços de telecomunicações, que no Estado de São Paulo é de 25%.
Ante a ilegalidade e inconstitucionalidade, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento da não incidência do ICMS sobre os Serviços de Valor Adicionado (SVA) para os Serviços de Provedores de Conexão a Internet (PSCI), senão vejamos:
"SUMULA 334: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet"
[STJ - Órgão Julgador: S1 Primeira Seção; Data do Julgamento: 13/12/2006; Data da Publicação: DJ 14/02/2007 p. 246; Fonte: RSTJ vol. 205 p. 492].
Por não ser o Serviço de Valor Adicionado (SVA) um serviço de telecomunicação, questionou-se a incidência do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) de competência dos Municípios (art. 156, inciso III, CF/88), que são definidos por lei complementar.
A Lei Complementar nº 116/2003 dispõe sobre os serviços cujos fatos geradores incidem o ISSQN, descritos na lista anexa. O Serviço de Provedores de Conexão a Internet (PSCI) não compõe dentre os serviços listados, não havendo assim, a incidência deste imposto.
Este é o mesmo entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE SÚMULA 284/STF SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE INTERNET ISS NÃO- INCIDÊNCIA PRECEDENTES.
1. Consider a-se deficiente a fundamentação de r ecurso especial em que não foi indicado com objetividade os dispositivos de lei f ederal supostamente violados. Incidência da Súmula 284/STF.
2. A atividade desempenhada pelos provedores de acesso à internet constitui serviço de valor adicionado (ar t. 61 da Lei 9472/97) .
3. As Turmas de Direito Público desta Cor te firmar am entendimento de que o ISS não incide sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, em r azão desta atividade não estar compr eendida na lista anexa ao Dec. Lei 406/68. Pr ecedentes.
4. Recur so especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido"
[REsp 1183611/PR; RECURSO ESPECIAL: 2010/0041616-9; Relator a: Ministra ELIANA CALMON (1114); Órgão Julgador : T2 SEGUNDA TURMA; Data do Julgamento: 15/06/2010; Data da Publicação/Fonte: DJe 22/06/2010]Visando reduzir a perca de receita tributária nos Estados, após as inúmeras decisões judiciais declarando a não incidência do ICMS para os Serviços de Provedores de Conexão a Internet (PSCI), o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) celebrou o Convênio ICMS nº 78/2001 autorizando os Estados e o Distrito Federal a conceder redução na base de cálculo do ICMS nas prestações de serviços de acesso a Internet, in verbis:
"Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autor izados a conceder redução de base de cálculo do ICMS incidente nas pr estações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade de provimento de acesso à Internet, r ealizadas por provedor de acesso, de forma que a carga tr ibutár ia seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da pr estação".
Essa alíquota de 5% acabou sendo adotada no Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo (Decreto estadual nº 45.490/00) com a alteração determinada pelo art. 2º do Decreto estadual nº 46.027/01:
"Ficam acrescentados os dispositivos adiante enumerados ao Regulamento do Imposto sobre Cir culação de Mercadorias e sobre Pr estação de Serviços, aprovado pelo Decr eto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, com a seguinte redação:
[. ..]
IX ao Anexo II , o ar tigo 23:
Artigo 23 (INTERNET PROVEDOR DE ACESSO) Fica r eduzida a base de cálculo do imposto incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária resulte no per centual de 5% ( cinco por cento) do valor da prestação (Convênio ICMS-78/01, cláusulas primeir a e segunda.
[. ..] " .
Como é sabido, as funções desses convênios, espécie de ato normativo, tem por objetivo regular incentivos fiscais, e nesse caso sob a jurisdição do CONFAZ, do qual o Estado de São Paulo é um dos integrantes.
A Lei Complementar nº 24/1975, em seu artigo 1º, disciplina que as isenções do ICMS, as hipóteses de redução da base de cálculo, assim como a concessão de créditos presumidos, serão concedidas ou revogadas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.
E, repita-se, não foi outra a intenção do mencionado Convênio ICMS nº 78/2001, que a de evitar considerável perda de arrecadação, autorizando os Estados signatários e o Distrito Federal, a reduzir a base de cálculo do ICMS, para 5% na hipótese de serviços de telecomunicações prestados sob a modalidade de acesso à Internet (PSCI).
Entretanto, apesar da redução da base de cálculo, o PSCI continua sendo um Serviço de Valor Adicionado (SVA) e, consequentemente, não há a incidência do ICMS.
Outro serviço identificado pela ANATEL como SVA é o serviço oferecido pelas provedoras de VoIP (Voz sobre Protocolo de Internet).
Entretanto, antes de adentrar nas questões legais é imperioso compreender o que é "VoIP".
Segundo a ANATEL, "VoIP" é um conjunto de tecnologias, largamente utilizadas em redes IP (Protocolo de Internet), Internet ou Intranet, com o objetivo de realizar comunicação de voz.
Os sistemas "VoIP" empregam protocolos de controle, geralmente chamados "protocolos VoIP", para o provimento do transporte dos sinais de voz em uma rede IP.
A ANATEL por meio da Resolução nº 73/1998 conceituou o "VoIP", revelando um entendimento claro e taxativo, in verbis:
"Voz sobre IP (VoIP) é um conjunto de tecnologias que usam a internet ou redes IP privadas par a a comunicação de voz, substituindo ou complementando os sistemas de telefonia convencionais. A Anatel não regulamenta as tecnologias, mas os serviços de telecomunicações que delas se utilizam. A comunicação de voz utilizando computador conectados à internet - uma das aplicações desta tecnologia – é consider ada Serviço de Valor Adicionado, não sendo necessár ia autorização da Anatel para prestá-lo."
Informa, ainda, a ANATEL, que como tecnologia, o "VoIP" está sujeito às regra e limites dos serviços que a utilize, como o SCI, que é um Serviço de Valor Adicionado e/ou o SCM (Serviço de Comunicação Multimídia) e STFC (Serviço de Telefonia Fixo Comutado), que são serviços de telecomunicação.
A ANATEL, como Agência Reguladora do setor de telecomunicações, não regulamenta o uso de tecnologias, mas os serviços de telecomunicações que delas se valem. Frente a esse cenário, a ANATEL entende que o uso do "VoIP" (tecnologia) pode ser considerado sob dois aspectos principais1:
a) Comunicação de voz efetuada entre dois computadores pessoais ou similares, utilizando programa específico e recursos de áudio do próprio equipamento e com acesso limitado a usuários que possuam tal programa. Este caso, conforme considerado internacionalmente, não constitui serviço de telecomunicações, mas Serviço de Valor Adicionado (SVA) que utiliza a Internet como meio para viabilizar a comunicação.
Caso a provedora de VoIP deseje encaminhar uma chamada destinada a usuários de serviços de telecomunicações (ex.: telefonia fixa ou móvel), uma vez que não possui direito à interconexão, ela deverá utilizar os serviços de empresas autorizadas pela Anatel para viabilizar o curso das chamadas entre redes.
b) Comunicação de voz de forma irrestrita com acesso a usuários de outros serviços de telecomunicações e numeração específica, recurso este objeto de controle pelo órgão regulador brasileiro. Estas são características de um serviço de telecomunicações de interesse coletivo para o qual é imprescindível uma autorização prévia da Agência e cuja prestação deve estar em conformidade com a regulamentação da Anatel.
Deste Comunicado Anatel é possível entender que, "VoIP" é uma tecnologia que pode ser utilizada, inclusive por empresas de telecomunicações, para oferecer serviço de voz via rede IP.
A empresa que oferece o serviço de voz sobre a rede IP é denominada de "Provedora VoIP", possibilitando aos usuários iniciar e terminar uma comunicação por voz entre dois computadores e/ou equipamentos que permitam esta comunicação via rede IP, tal como o aparelho ATA, telefone IP etc.
As "Provedoras VoIP" podem, também, iniciar uma comunicação por voz na rede IP e terminar na rede pública de telecomunicações, desde que contrate uma empresa de telecomunicação. Ainda assim, neste caso, o "provimento VoIP" continua ocorrendo via rede IP e o serviço de comunicação ocorre quando da terminação na rede pública, serviço este oferecido pela empresa de telecomunicação.
Pode ocorrer das empresas de telecomunicações utilizarem a tecnologia "VoIP" como parte dos serviços prestados, ou seja, permitir que o usuário final inicie e termine uma comunicação por voz na rede pública de telecomunicações, trafegando parte destes dados/sinal pela rede IP.
A tecnologia em si não é regulamentada pela ANATEL e nem pelo Fisco, devendo-se ater ao serviço ofertado com a utilização desta tecnologia.
À luz da legislação e da regulamentação do setor de telecomunicações, o "provimento do VoIP" pode ocorrer de duas formas distintas: Serviço de Valor Adicionado (art. 61, LGT) ou Serviço de Telecomunicações (art. 60, LGT).
Caso a "provedora de VoIP" forneça a infraestrutura e a respectiva capacidade de transmissão e recepção de informações ao usuário final, esta estará prestando um serviço de telecomunicações e, neste caso, somente as empresas de telecomunicações, regulamentadas pela ANATEL podem ofertar estes serviços.
A prestação do serviço de telecomunicações caracteriza-se pela existência de infraestrutura física de telecomunicações (cabo, rádio terrestre, satélite, dentre outros), fornecida e gerida pela prestadora do serviço, com capacidade de transmissão, emissão ou recepção de informações.
De maneira geral, a "provedora VoIP" oferece SVA, permitindo a comunicação, via protocolo IP, entre dois computadores, com a possibilidade de fazer terminação na rede pública de telefonia.
A "provedora VoIP" somente prestará serviço de telecomunicações, segundo a ANATEL, se oferecer o serviço de forma irrestrita, com numeração, para usuários de outros serviços de telecomunicações, ou seja, utilizará a tecnologia "VoIP" para ofertar o SCM ou o STFC.
Entretanto, sendo o serviço de "VoIP" ofertado por "provedora VoIP" ou por uma empresa de telecomunicações, ainda assim, trata-se se de Serviço de Valor Adicionado (SVA) puro ou próprio.
O serviço "VoIP" somente será considerado serviço de telecomunicação se possibilitar iniciar e terminar na rede pública, com o fornecimento de numeração e ofertado por empresa de telecomunicação. Em todos os demais casos é Serviço de Valor Adicionado (SVA).
Pretendendo caracterizar o "VoIP" como serviços de telecomunicação e, por conseguinte, sujeitá-los à incidência do ICMS, o Convênio CONFAZ nº 55/2005 concedeu autorização para que os Estados tributem as operações, nos seguintes termos:
"Cláusula Primeira - Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, car tões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação Modelo 22 (NFST) , com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifár io vigente, na hipótese de disponibilização ( ... )".
No Estado de São Paulo, referido Convênio foi incorporado no Regulamento de ICMS pelo Decreto nº 49.910/2005, alterado pelo Decreto nº 51.801/2007, nos art. 36, § 5º, 4 e Anexo XVII, art. 6º, nos seguintes termos:
"Tratando- se das modalidades pr é-pagas de prestações de serviços de telefonia f ixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, por ocasião (Lei 6.374/89, artigos 2º, XII e § 2º, e 23, III , "b", e Convênio ICMS-55/05, com alter ação do Convênio ICMS-12/07)"
[Redação dada ao inciso pelo Decreto 51.801, de 06-05-2007; DOE 10- 05-2007; Efeitos a par tir de 04-04-2007] .
Entretanto, o Decreto nº 53.835/2008 alterou referidos dispositivos, excluindo a terminologia "VoIP" do Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo, abrangendo unicamente os serviços de comunicação disponibilizado por qualquer meio, in verbis:
"Art. 36, § 5º, 4 - tr atando-se de modalidades pr é-pagas de prestações de serviços de comunicação, disponibilizadas por quaisquer meios físicos ou eletrônicos, por ocasião (Lei 6.374/89, artigos 2º, XII e § 2º, e 23, III , 'b', e Convênio ICMS-55/05, com alter ação do Convênio ICMS-12/07)"
[Redação dada ao item pelo Decreto 53.835, de 17-12-2008; DOE 18-12- 2008].
Desde 2008 os serviços ofertados via "VoIP" não constam do Regulamento de ICMS de São Paulo, sendo substituído por serviços de comunicação, disponibilizados por qualquer meio físico e eletrônico.
Oportuna a lição da eminente Advogada LAINE MORAES DE SOUZA especialista em Direito de Informática e Telecomunicações:
"A principal questão a ser abordada, de pronto, diz respeito à def inição dos termos 'serviço de comunicação' e 'comunicação'. Este alude ao ato ou efeito de comunicar-se, e pressupõe que sejam identificados quem transmite e quem recebe a mensagem, sendo irrelevante o conteúdo e o meio utilizado para a sua tr ansmissão. Já o serviço de comunicação é entendido como aquela atividade desenvolvida por quem ofer ece, de maneira onerosa, os meios ou instrumentos para que ocor ra a comunicação" [Tributação de VoIP. Revista VoIPCenter. Ano II . 2ª Ed. Setembro de 2009] .
Acolher o argumento de que os serviços de "VoIP" devem ser entendidos como serviço de comunicação promove um verdadeiro alargamento na competência tributária dos Estados, ampliando um conceito de direito, em afronta aos dispositivos constitucionais que definem rigorosamente tais competências.
Da análise deste dispositivo, verifica-se ser pressuposto a caracterização do serviço de comunicação a existência de cinco elementos:
emissor, canal, mensagem, código e receptor.
Assim há de se indagar: o provedor do serviço "VoIP" é titular do canal, ou seja, do suporte físico necessário à transmissão da mensagem? A tecnologia preenche os requisitos indispensáveis a caracterização do serviço de telecomunicação?
É evidente que não.
A tecnologia "VoIP" não possui uma estação de comunicação própria. Ela apenas se utiliza de uma rede IP, alheia e pré-existente, para a transmissão da voz, por meio da transformação desta em dado multimídia. É, em suma, mera usuária da rede telecomunicativa, e não titular.
Afastada a conceituação da atividade "VoIP", em qualquer de suas modalidade, como serviço de telecomunicação, cumpre esclarecer seu enquadramento jurídico.
Segundo a ANATEL a provedora "VoIP" oferta SVA, que, nos termos do art. 62, da LGT, não se confunde com os serviços de telecomunicações.
Como se vê, a referida disposição é clara em afastar a conceituação do SVA como serviço de telecomunicação, e a repercussão de tal imposição é de extrema relevância. Isto porque o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que sobre os provedores de Internet (SCI), justamente por serem considerados provedores de serviço de valor adicionado (SVA), não é permitida a exigência do ICMS, sendo este, o mesmo raciocínio a ser aplicado aos provedores de "VoIP".
Entendimento diverso implicaria em flagrante alargamento da competência tributaria dos Estados, ampliando um conceito de direito privado em vulneração ao disposto no art. 110, CTN, afrontando a definição de competência estabelecida no art. 155, inciso II, da CF/88.
"Par a ela, particularmente para uma visão tributária do fenômeno, não se poderá abandonar, como r egr a de interpr etação, a disciplina propugnada, inicialmente, pelo própr io CTN, em seu art. 110, quanto a limites impostos à análise de fatos que tenham elementos de definição extr aídos não da norma tr ibutár ia em si mas de estrutur as normativas vinculadas ao direito privado".
[BOTELHO, Fernando Neto. VoIP versus ICMS. Site: WirelessBR]
Ante tais considerações jurídico-tributárias, é forçoso concluir, com segurança, que o provedor de "VoIP", em qualquer de suas modalidades, não presta serviço de comunicação, na exata medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação comunicativa. Utiliza-se, deveras, de um serviço prestado por outrem, para fornecer um plus em um suporte de comunicação já existente, caracterizando-se, consequentemente, como prestador de um Serviço de Valor Adicionado (SVA), não podendo sofrer incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS.
A ora autora pleiteia na exordial que seja declarada, não a ausência de incidência do ICMS para as "provedoras VoIP", mas sim a equiparação da redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 78/2001, dos serviços de acesso internet (SCI) para as "provedoras VoIP".
Como não foi deduzida pretensão de não incidência do ICMS pela autora para os serviços de provimento de VoIP, não poderá este Juízo julgar extra petita, nos termos do art. 460, caput, do Código de Processo Civil.
Conforme analisado anteriormente, as normas de Direito Tributário devem obedecer ao princípio da estrita legalidade (art. 150, CF/88), não sendo permitido o emprego da equidade para a dispensa do pagamento do tributo devido (art. 108, § 2º, CTN).
Verificamos que o provimento de VoIP é SVA e não incide o ICMS, e que o Estado de São Paulo, inclusive, já retirou de seu Regulamento de ICMS os serviços de VoIP, abrangendo unicamente os serviços de comunicação, ao qual o VoIP não se enquadra.
O Convenio ICMS nº 78/2001 concedeu redução de base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de acesso à Internet (SCI) e não para os serviços de valor adicionado (SVA) de maneira ampla. Assim, com base no princípio da estrita legalidade não é possível equiparar, em norma de direito tributário, o benefício fiscal de um determinado serviço para outro, sem que exista uma lei anterior que autorize.
"O princípio da legalidade é limite objetivo que se presta, ao mesmo tempo, par a ofer ecer segurança jur ídica aos cidadãos, na certeza de que não ser ão compelidos a praticar ações diver sas daquelas prescritas por representantes legislativos, e para assegurar a observância ao pr incípio constitucional da tripartição dos poderes. O princípio da legalidade compele o intérprete, como é o caso dos julgadores, a procurar frases prescritivas, única e exclusivamente, entre as introduzidas no ordenamento positivo por via de lei ou de diploma que tenha o mesmo status. Se do conseqüente da regra advier obrigação de dar , fazer ou não fazer alguma coisa, sua construção reivindicará a seleção de enunciados colhidos apenas e tão-somente no plano legal" [CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tr ibutár io: Linguagem e Método, 2ª ed. , 2008, Ed. Noeses, São Paulo, págs. 282/283] .
Ademais, o art. 97 do CTN determina que somente a lei pode estabelecer as hipóteses de criação, majoração, redução, exclusão, suspensão e extinção de tributos e créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
Ante a ausência de norma autorizadora para aplicação da alíquota de 5% para a redução da base de cálculo dos serviços de valor adicionado e/ou dos provedores de "VoIP", não é possível e nem permitido fazer a equiparação para estes com base no benefício fiscal concedido pelo Convênio ICMS nº 78/2001.
Posto isso, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a ação ajuizada por Transit do Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob nº 02.868.267/0001-20, declarando a impossibilidade de aplicar o benefício fiscal concedido pelo Convênio ICMS nº 78/2001 ao provimento de "VoIP", por inexistência de lei anterior que o autoriza.
Arcará a vencida com custas e despesas processuais, e com o pagamento de honorários advocatícios, que a teor do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Na hipótese de processamento de eventuais recursos voluntários, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, devendo ser observada a prevenção da Colenda 7ª Câmara de Direito Público.
Deixo de determinar o reexame necessário, pois o valor atribuído à causa e que não foi impugnado pela parte contrária, não supera o limite de 60 salários mínimos fixados pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil.
P.R.I.C.
São Paulo, 27 de outubro de 2011.
Emílio Migliano Neto
Juiz de Direito