Na hipótese em que a base de cálculo real do ICMS for inferior à presumida, é possível pedir a restituição da diferença paga a maior a estados não signatários do Convênio Interestadual 13/1997. De fato, o STF, no julgamento da ADI 1.851-AL, já decidiu que, no regime de substituição tributária, somente haverá direito à restituição quando não ocorrer o fato gerador. Deve-se ressaltar, todavia, que os efeitos dessa decisão não alcançam todos os estados integrantes da Federação, mas apenas aqueles que sejam signatários do referido convênio. AgRg no REsp 1.371.922-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/8/2013.
quinta-feira, 26 de setembro de 2013
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SUBSTITUIÇÃO DE BEM PENHORADO EM EXECUÇÃO FISCAL.
Em execução fiscal, o juiz não pode indeferir o pedido de substituição de bem penhorado se a Fazenda Pública concordar com a pretendida substituição. Isso porque, de acordo com o princípio da demanda, o juiz, em regra, não pode agir de ofício, salvo nas hipóteses expressamente previstas no ordenamento jurídico. Assim, tendo o credor anuído com a substituição da penhora, mesmo que por um bem que guarde menor liquidez, não poderá o juiz, de ofício, indeferi-la. Ademais, nos termos do art. 620 do CPC, a execução deverá ser feita pelo modo menos gravoso para o executado. REsp 1.377.626-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/6/2013.
DIREITO PENAL. DOLO NO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
Para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP), não há necessidade de comprovação do dolo específico de se apropriar de valores destinados à previdência social.Precedentes citados: HC 116.032-RS, Quinta Turma, DJ 9/3/2009; e AgRg no REsp 770.207/RS, Sexta Turma, DJe 25/5/2009. AgRg no Ag 1.083.417-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/6/2013.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO NO ÂMBITO DE EXECUÇÃO.
O agravo de instrumento não pode ser convertido em agravo retido quando interposto com o objetivo de impugnar decisão proferida no âmbito de execução. Isso porque a retenção do referido recurso é incompatível com o procedimento adotado na execução, em que não há sentença final de mérito. Precedentes citados: AgRg no AREsp 5.997-RS, Primeira Turma, DJe 16/3/2012; e REsp 418.349-PR, Terceira Turma, DJe 10/12/2009. RMS 30.269-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/6/2013.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PARA IMPUGNAR ATO JUDICIAL QUE TENHA DETERMINADO A CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO.
É cabível mandado de segurança para impugnar decisão que tenha determinado a conversão de agravo de instrumento em agravo retido.Isso porque, nessa hipótese, não há previsão de recurso próprio apto a fazer valer o direito da parte ao imediato processamento de seu agravo. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no RMS 37.212-TO, Segunda Turma, DJe 30/10/2012; e RMS 26.733-MG, Terceira Turma, DJe 12/5/2009.RMS 30.269-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/6/2013.
DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS/PASEP E DA COFINS NA HIPÓTESE DE VENDA DE VEÍCULOS NOVOS POR CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
Na venda de veículos novos, a concessionária deve recolher as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS sobre a receita bruta/faturamento (arts. 2º e 3º da Lei 9.718/1998) – compreendido o valor de venda do veículo ao consumidor –, e não apenas sobre a diferença entre o valor de aquisição do veículo junto à fabricante concedente e o valor da venda ao consumidor (margem de lucro). Decerto, entre a pessoa jurídica fabricante (montadora-concedente) e o distribuidor (concessionária), há uma relação de concessão comercial cujo objeto é o veículo a ser vendido ao consumidor. Esse vínculo, sob o ponto de vista comercial, é regido pela Lei 6.729/1979, que caracteriza o fornecimento de mercadorias pela concedente à concessionária como uma compra e venda mercantil, pois estabelece que o preço de venda ao consumidor deve ser livremente fixado pela concessionária, enquanto na relação entre concessionária e concedente cabe a esta fixar "o preço de venda" àquela (art. 13). Confirma o entendimento de que há uma compra e venda mercantil o disposto no art. 23 da mencionada lei, segundo o qual há obrigação da concedente de readquirir da concessionária o estoque de veículos pelo "preço de venda" à rede de distribuição. Desse modo, é evidente que, na relação de "concessão comercial" prevista na Lei 6.729/1979, existe um contrato de compra e venda mercantil que é celebrado entre o concedente e a concessionária e outro contrato de compra e venda que é celebrado entre a concessionária e o consumidor, sendo que é o segundo contrato que gera faturamento para a concessionária. Saliente-se, a propósito, que não há mera intermediação, tampouco operação de consignação. Isso, inclusive, é confirmado pelo art. 5º da Lei 9.718/1998, que, quando equipara para fins tributários as operações de compra e venda de veículos automotores usados a uma operação de consignação, parte do pressuposto de que a operação de compra e venda de carros novos não configura consignação. Efetivamente, só se equipara aquilo que não o é; se já o fosse, não seria necessário equiparar. Sendo assim, caracterizada a venda de veículos automotores novos, a operação se enquadra dentro do conceito de "faturamento" definido pelo STF quando examinou o art. 3º,caput, da Lei n. 9.718/1998, fixando que a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita bruta/faturamento que decorre exclusivamente da venda de mercadorias e/ou de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa. Precedentes citados: AgRg nos EREsp 529.034-RS, Corte Especial, DJ 1º/8/2006; AgRg no AREsp 67.356-DF, Primeira Turma, DJe 30/4/2012. REsp 1.339.767-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/6/2013.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REQUISITOS PARA A ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
A oposição de embargos à execução fiscal depois da penhora de bens do executado não suspende automaticamente os atos executivos, fazendo-se necessário que o embargante demonstre a relevância de seus argumentos ("fumus boni juris") e que o prosseguimento da execução poderá lhe causar dano de difícil ou de incerta reparação ("periculum in mora"). Com efeito, as regras da execução fiscal não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/1973, que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia, verificação pelo juiz da relevância da fundamentação e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Para chegar a essa conclusão, faz-se necessária uma interpretação histórica dos dispositivos legais pertinentes ao tema. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei 8.953/1994, que promoveu a reforma do processo de execução do CPC/1973, nele incluindo o § 1º do art. 739 e o inciso I do art. 791. Antes dessa reforma, inclusive na vigência do Decreto-lei 960/1938 – que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional – e do CPC/1939, nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor. Nessa época, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/1994. Sendo assim, é evidente o equívoco da premissa de que a Lei 6.830/1980 (LEF) e a Lei 8.212/1991 (LOSS) adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/1973 (com o advento da Lei 8.953/1994). Dessa forma, à luz de uma interpretação histórica dos dispositivos legais pertinentes ao tema e tendo em vista os princípios que influenciaram as várias reformas no CPC/1973 e as regras dos feitos executivos da Fazenda Pública – considerando, em especial, a eficácia material do processo executivo, a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais –, é ilógico concluir que a LEF e o art. 53, § 4º, da Lei 8.212/1991 foram, em algum momento, ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isso porque, quanto ao regime jurídico desse meio de impugnação, há a invocação – com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público – da aplicação subsidiária do disposto no CPC/1973, que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias. Por essa razão, nem a LEF nem o art. 53, § 4º, da LOSS devem ser considerados incompatíveis com a atual redação do art. 739-A do CPC/1973. Cabe ressaltar, ademais, que, embora por fundamentos variados – fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/1973, trilhando o inovador caminho da teoria do diálogo das fontes ou utilizando da interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz nesta oportunidade) – a conclusão acima exposta tem sido adotada predominantemente no STJ. Saliente-se, por oportuno, que, em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/1973, a nova redação do art. 736 do CPC, dada pela Lei 11.382/2006 – artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos –, não se aplica às execuções fiscais, haja vista a existência de dispositivo específico, qual seja, o art. 16, § 1º, da LEF, que exige expressamente a garantia para a admissão de embargos à execução fiscal. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.381.229-PR, Primeira Turma, DJe de 2/2/2012; e AgRg nos EDcl no Ag 1.389.866-PR, Segunda Turma, DJe de DJe 21/9/2011. REsp 1.272.827-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013.
terça-feira, 24 de setembro de 2013
Produtos importados não podem ter tarifação dupla de IPI
segunda-feira, 23 de setembro de 2013
Imunidade de exportação realizada com empresa intermediária será analisada pelo STF
terça-feira, 17 de setembro de 2013
STJ: Condenação de importador de remédio como traficante exige declaração de inconstitucionalidade
Receita intensifica rigor contra setores suspeitos de fraudes no comércio exterior
quinta-feira, 12 de setembro de 2013
Extinção da punibilidade e pagamento integral de débito
quarta-feira, 11 de setembro de 2013
Resolução de Minas Gerais para combater guerra fiscal ofende não cumulatividade do ICMS
sexta-feira, 6 de setembro de 2013
Justiça mantém lançamento de ICMS em importação triangular
É devido ao Estado de Minas Gerais o ICMS referente à importação de mercadoria do exterior realizada, de forma indireta, por estabelecimento localizado neste Estado. Com este entendimento, o Juiz da 1ª Vara de Feitos Tributário do Estado de Belo Horizonte julgou improcedentes os embargos à execução nº 0024.12.089.592-5 e manteve o lançamento fiscal no valor superior a R$ 2,6 milhões em face de empresa fabricante de cimento.
O lançamento fiscal desconsiderou a operação de transferência interestadual realizada entre estabelecimentos da mesma empresa, de Sorocaba/SP para Pedro Leopoldo/MG, ao argumento que a importação se deu de forma triangular, e que o importador era o estabelecimento mineiro. Ao contrário, a Empresa alegava ser o estabelecimento de Sorocaba/SP, pois seus dados constavam da Declaração de Importação, ele teria celebrado o contrato de câmbio e desembaraçado a mercadoria. Em sua sentença, mantendo a cobrança do Fisco, o magistrado se embasou na prova pericial, que confirmou a predestinação da mercadoria para Minas Gerais, bem como a remessa integral da mesma para o território mineiro. Não bastasse, foi juntado ao laudo pericial o contrato internacional de aquisição da mercadoria no qual constava como comprador da mercadoria o estabelecimento mineiro. A Perita afirmou também que a empresa não apresentou elementos para confirmar que o estabelecimento localizado em Sorocaba, alegado importador, teria assumido os custos da importação. O Estado foi representado pelos Procuradores Jalmir Leão Santos e Daniela Victor de Souza Melo.
(Advocacia Geral do Estado de MG, 04/09/2013
Empresa obtém restituição de multa aduaneira após demonstrar boa-fé
terça-feira, 3 de setembro de 2013
ICMS Estado do MS não pode reter temporariamente mercadorias pelo não pagamento de ICMS
Receita Federal muda entendimento e afeta importações por encomenda
Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Legalidade. 4. IPTU. Majoração da base de cálculo. Necessidade de lei em sentido formal. 5. Atualização monetária. Possibilidade. 6. É inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais. 7. Recurso extraordinário não provido.
DENÚNCIA. IMPUTAÇÃO DE INFRAÇÃO AO ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE NARRAÇÃO DE UMA DAS ELEMENTARES DO DELITO. INÉPCIA RECONHECIDA.
segunda-feira, 2 de setembro de 2013
STJ:Exceção de incompetência pode ser usada para contestar distribuição por conexão
sexta-feira, 30 de agosto de 2013
MULTA MORATÓRIA APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
Ementa: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). 2. Assim, não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 400927 AgR/MS, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 04/06/2013, Órgão Julgador: Segunda Turma., Publ. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 17-06-2013 PUBLIC 18-06-2013)
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). “MULTA ISOLADA”. CARÁTER CONFISCATÓRIO PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE.
Ementa: .CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). "MULTA ISOLADA". CARÁTER CONFISCATÓRIO PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO. PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA. Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário.
(RE 640452 RG / RO – RONDÔNIA, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 06/10/2011, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011, RT v. 101, n. 917, 2012, p. 643-651)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APLICABILIDADE DO ART. 285-A DO CPC CONDICIONADA À DUPLA CONFORMIDADE.
Não é possível a aplicação do art. 285-A do CPC quando o entendimento exposto na sentença, apesar de estar em consonância com a jurisprudência do STJ, divergir do entendimento do tribunal de origem. Isso porque, se o entendimento constante da sentença não for o mesmo do tribunal local, eventual apelação interposta será provida e os autos retornarão ao juízo de primeiro grau para processamento e julgamento da ação. Assim, ao invés de acelerar o trâmite processual, em atenção aos princípios da celeridade e economia processuais, na verdade estaria atrasando o encerramento da ação. Nesse diapasão, deve-se reconhecer que o disposto no art. 285-A do CPC fundamenta-se na ideia de que a improcedência liminar somente está autorizada quando a tese jurídica trazida para julgamento estiver tão amadurecida que a sua discussão, naquele processo, seja dispensável. Ressalte-se que a mencionada dispensabilidade somente é verificada pela unidade de entendimento entre a sentença de improcedência, o tribunal local e os tribunais superiores. Precedentes citados: REsp 1.279.570-MG, Segunda Turma, DJe de 17/11/2011. REsp 1.225.227-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESNECESSIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE SOCIEDADE.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENHORA, POR DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA MATRIZ, DE VALORES DEPOSITADOS EM NOME DE FILIAIS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
Primeira Seção
Os valores depositados em nome das filiais estão sujeitos à penhora por dívidas tributárias da matriz. De início, cabe ressaltar que, no âmbito do direito privado, cujos princípios gerais, à luz do art. 109 do CTN, são informadores para a definição dos institutos de direito tributário, a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando os mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostenta personalidade jurídica própria, nem é sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária. Cuida-se de um instrumento para o exercício da atividade empresarial. Nesse contexto, a discriminação do patrimônio da sociedade empresária mediante a criação de filiais não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder, com todo o ativo do patrimônio social, por suas dívidas à luz da regra de direito processual prevista no art. 591 do CPC, segundo a qual "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". Cumpre esclarecer, por oportuno, que o princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos, cujo conteúdo normativo preceitua que estes devem ser considerados, na forma da legislação específica de cada tributo, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a administração fiscal, é um instituto de direito material ligado ao nascimento da obrigação tributária de cada imposto especificamente considerado e não tem relação com a responsabilidade patrimonial dos devedores, prevista em um regramento de direito processual, ou com os limites da responsabilidade dos bens da empresa e dos sócios definidos no direito empresarial. Além disso, a obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada da inscrição do CNPJ da matriz. Diante do exposto, limitar a satisfação do crédito público, notadamente do crédito tributário, a somente o patrimônio do estabelecimento que participou da situação caracterizada como fato gerador é adotar interpretação absurda e odiosa. Absurda porque não se concilia, por exemplo, com a cobrança dos créditos em uma situação de falência, em que todos os bens da pessoa jurídica (todos os estabelecimentos) são arrecadados para pagamento dos credores; com a possibilidade de responsabilidade contratual subsidiária dos sócios pelas obrigações da sociedade como um todo (arts. 1.023, 1.024, 1.039, 1.045, 1.052 e 1.088 do CC); ou com a administração de todos os estabelecimentos da sociedade pelos mesmos órgãos de deliberação, direção, gerência e fiscalização. Odiosa porque, por princípio, o credor privado não pode ter mais privilégios que o credor público, salvo exceções legalmente expressas e justificáveis. REsp 1.355.812-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013.
quinta-feira, 29 de agosto de 2013
CCJ aprova escrituração completa para empresas no regime de lucro presumido Projeto que obriga empresas tributadas co
CCJ aprova escrituração completa para empresas no regime de lucro presumido
Projeto que obriga empresas tributadas com base no lucro presumido a mudar escrituração contábil teve pareceres divergentes em comissões e irá ao plenário.
As empresas tributadas com base no lucro presumido podem ser obrigadas a manter escrituração contábil completa. É o que determina o Projeto de Lei 4774/09, do deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), aprovado nesta quarta-feira (28) pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ), com emendas.
Originalmente, a proposta tramitava em caráter conclusivo, mas a competência pela aprovação final na Câmara foi transferida para o Plenário, porque recebeu pareceres divergentes nas comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio; e de Finanças e Tributação.
A proposta altera a Lei 8.981/95, que trata da legislação tributária federal. Atualmente, as empresas tributadas pelo lucro presumido são obrigadas a manter apenas o livro-caixa, que é uma forma de escrituração mais simples, onde são registradas apenas as entradas e saídas de dinheiro.
A escrituração prevista no projeto é um procedimento contábil mais completo e envolve o registro de todas as operações financeiras (incluindo as feitas com bens e direitos), além de informações sobre o ramo de atuação da empresa, as contribuições previdenciárias pagas, os resultados apurados, a distribuição dos lucros, entre outras.
Escrituração eletrônica
O relator, deputado Fábio Trad (PMDB-MS), recomendou a aprovação do texto com as emendas apresentadas na Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio. A primeira corrige erro material quanto ao número da lei alterada; a segunda autoriza expressamente a escrituração contábil por meio eletrônico.
"O projeto procura dotar os empreendimentos brasileiros de instrumento tecnicamente mais adequado ao registro de suas operações – a escrituração contábil –, com perspectivas de melhora na qualidade do planejamento e de facilitação do acesso dos órgãos de fiscalização a informações essenciais", argumentou Trad.
Íntegra da proposta:
Edição - Dourivan Lima
Quebra do sigilo bancário pelo Banco Central
Elaborado em 06/2013 O debate em torno da quebra do sigilo bancário voltou à baila após a manifestação do Procurador-Geral do Banco Central no sentido de que as informações sigilosas são detidas pelas instituições financeiras e pelo Banco Central. Ponderou, entretanto, que existem normas legais excepcionais que determinam que o Banco Central comunique ao Ministério Público os indícios de crimes que encontrar nas movimentações financeiras. Parcela ponderável dos estudiosos não concorda com esse posicionamento. Sobre o assunto já escrevemos pelo menos três artigos divulgados em diferentes momentos: "Fim da CPMF e a questão da quebra do sigilo bancário"; "Sigilo bancário e a atuação da COAF"; e "Sigilo bancário. Reflexos da decisão do STF que decretou a inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário sem ordem judicial". Os defensores da quebra do sigilo reconhecem o sigilo imposto peloart. 2º da Lei Complementar nº 105/01, mas argumentam com a exceção doart. 9ºdo mesmo diploma legal. Examinaremos os dispositivos legais pertinentes à luz da interpretação sistemática e à luz do princípio da hierarquia das leis para superar eventuais conflitos. Assim, transcrevemos abaixo as normas jurídicas a começar pelos textos constitucionais pertinentes: Art. 5º, X da CF: Há aparente conflito entre as normas doart. 2ºe doart. 9ºretro transcritos. Ainda que se entenda que o dispositivo doart. 9ºconfigura uma exceção, o conflito permanece em face dos dispositivos constitucionais igualmente transcritos. A forma usual de superação de conflitos de normas é pela interpretação sistemática que envolve a consideração da ordem jurídica como um todo. Nesse tipo de interpretação avulta o uso do critério da hierarquia ou da interpretação conforme a Constituição. A interpretação dos textos deve ser feita de cima para baixo. A interpretação há de partir do texto constitucional, devendo as normas infraconstitucionais com ele se conformar. Os dois incisos doart. 5º da CFque transcrevemos fundamentam o sigilo bancário. Há corrente doutrinária e jurisprudencial que extrai o sigilo bancário diretamente do direito a intimidade (inciso X). Outra corrente funda o sigilo no inciso XII. O sigilo bancário por se constituir em direito fundamental representa uma garantia contra o poder político do Estado exercitado por seus órgãos e instituições públicas, dentre os quais, o Banco Central do Brasil. É conhecida a decisão judicial que concedeu indenização ao caseiro de um ex-Ministro de Fazenda por quebra de sigilo bancário relativamente à conta que ele mantinha na Caixa Econômica Federal. No caso foi aplicado o disposto no inciso X, doart. 5º da CF. Outrossim, a leitura do inciso XII doart. 5º da CFpermite vislumbrar de pronto o sigilo absoluto em relação à correspondência e às comunicações telegráficas, e sigilo de dados e das comunicações telefônicas, por ordem judicial, para fins de instrução criminal. Consoante escrevemos, "o sigilo de comunicação de dados a que se refere o texto constitucional é espécie do gênero sigilo profissional ou segredo profissional, o que abarca o chamado sigilo bancário. Abrange as operações financeiras do cliente do Banco, seus extratos, o uso de cartões de crédito, o cadastro de bens, etc. Por isso, no entender do STJ, o sigilo bancário constituiria espécie do direito à intimidade consagrado noart. 5º, inciso X da CF(Ag. Reg. 187/96-DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. DJ de 16-9-96, p. 33.651)." (01) Superando as divergências do passado o STF firmou a tese de que a quebra do sigilo de dados bancários está sob reserva de jurisdição. Transcrevemos abaixo a Ementa do Acórdão proferido no RE 389.808, para melhor exame: "SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção - a quebra do sigilo - submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário - e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS - RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico-tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte" (RE nº 389.808, Relator Min. MARCO AURELIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2001, PUBLIC 10-05-2011 EMENT VOL-02518-01 PP-00218; RTJ VOL-00220-PP-00540). Embora a tese tenha sido firmada em face da atuação da Receita Federal o princípio é o mesmo. Se a exceção legal para a quebra do sigilo deve ser submetida ao crivo do Judiciário, e assim mesmo só para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal, resulta óbvio que o Banco Central não pode romper esse sigilo por conta própria, a pretexto de que encontrou indícios de crimes na movimentação financeira do correntista. Reserva de jurisdição significa submissão da quebra do sigilo constitucionalmente protegido ao órgão que detém a atividade jurisdicional em regime de monopólio estatal, fato que exclui qualquer outro órgão que não seja do Poder Judiciário. Nota (01) Cf. nosso Direito Financeiro e Tributário. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 584.
Kiyoshi Harada Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - CEPEJUR. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia. | |
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