Sempre ensejou discussão a regra inserta no primitivo art. 185 do Código Tributário Nacional.
Ela determinava que o débito inscrito em dívida ativa e em fase de execução implicaria na presunção de fraude da venda a posteriori de quaisquer bens.
O cerne do debate era o momento em que se consideraria ocorrida a fraude.
Alguns sustentavam que ainda que o débito estivesse inscrito em dívida ativa, a fraude só verificar-se-ia se ajuizada a execução fiscal. Por essa corrente, muitos devedores remissos alienavam a totalidade de seu patrimônio antes do ingresso da execução fiscal, passando incólumes à contrição patrimonial para responder por dívidas tributárias que sabiam devidas, diante da literalidade expressa e autorizadora da lei.
Outros, em oposição, sustentavam que a fraude seria constatada caso a caso, desde que o devedor ao alienar seus bens, antes da execução fiscal, não reservasse alguns para garantir o débito tributário que sabia existente. Perquiriam-se nessas situações o animus fraudador.
Com a nova redação conferida pela LC 118/05 ao art. 185, superaram-se as dúvidas, pois expressamente a nova legislação impõe presunção de fraude a qualquer venda que se realize após a inscrição do débito em dívida ativa. Desde, é claro, que o devedor não reserve bens para garantir o pagamento do tributo.
Ocorre, contudo, que em caso de responsabilidade do sócio por dívidas tributárias, diante da quebra da pessoa jurídica para sua responsabilização pessoal ou por sua responsabilidade como responsável, que se pode dar no curso do processo de execução sem que necessariamente ele saiba da inscrição em dívida ativa, permanece a polêmica.
A responsabilidade do sócio por dívidas tributárias já é assunto divergente.
O art. 134 do Código Tributário Nacional imputa responsabilidade ao sócio que gerencie e participe dos atos originadores da obrigação tributária em nome da empresa, desde que não haja bens penhoráveis em nome desta. Essa responsabilidade é patente caso de sujeição passiva por transferência, em que um terceiro estranho é responsabilizado pelo fato do não pagamento pelo devedor primitivo (empresa), em que lhe se transfere a obrigação por ausência de um eventual dever que tinha no trato da questão fiscal. Nesta hipótese não se cogita do exercício à frente da empresa com atos abusivos contra a lei, o estatuto ou em fraude. É tão-somente situação em que o sócio gerenciador da pessoa fictícia (jurídica) terá que provar que agia com lizura na gerência. Se a dívida tributária for oriunda de fatos alheios à sua diligência como gestor (questões econômicas, políticas etc.), fica isento de responsabilidade. Ele é convocado como responsável por ser administrador, gerente, isentando-se da obrigação que lhe foi transferida ao provar que agiu como bonus pater familia, i.e., sua conduta foi irrepreensível no trato da administração, mas ainda assim a dívida existe. O ônus dessa prova é seu. E, ao tê-lo, pode se deparar com a constrição de seu patrimônio pessoal até definição de sua responsabilidade ou não pela dívida.
Diferentemente, é a situação do sócio, gerente ou não, que é imputado pessoalmente como responsável pela dívida tributária. Nessa situação, sua responsabilização é pessoal por ter agido em desacordo aos ditames legais, com abuso de poder, em ofensa à lei, ao estatuto e com fraude (art. 135, III, do CTN). A transferência aqui se opera também pelo fato não pagamento, mas acrescida de uma cominação com natureza de penalidade diante da ilicitude de seu comportamento vinculado às obrigações tributárias de terceiro (empresa). Logo, a infração é causa para a transferência.
O que nos chama atenção é a nova posição jurisprudencial (STJ ) no que atina à desconsideração da pessoa jurídica, a de que com nome do sócio em CDA, a este cabe o ônus da prova, ao passo que, sem nome do sócio, inverte-se à fazenda.
Logo, só o caso específico é que determinará a menor ou maior aplicabilidade da nova regra do art. 185 do Código Tributário Nacional, sem prejuízo de que se apanhem sócios que não sejam responsáveis pela dívida tributária.
A questão da fraude, a par da responsabilização por quebra da pessoa jurídica, então, ainda remanesce, pois se eu vender bens antes de inscrito o débito em dívida ativa, mas após cientificado da notificação de lançamento fiscal, não prático fraude?
É para se discutir.
FARB
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