A decisão espelha a máxima de que ao Direito Tributario, de sobreposição as demais realidades jurídicas, pois se serve das figuras jurídicas de outros ramos para criar sua realidade, não cabe alterar os conceitos e formas de Direito Privado (art. 110 do CTN).
Confiram:
A Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (de Direito Público) ratificou sentença de Primeiro Grau que desobrigou a concessionária Centrais Elétricas Mato-grossenses (Rede Cemat) de arcar com o pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a cessão de direito de uso de postes e torres, em contrato de compartilhamento firmado com a Embratel e a Brasil Telecom. Os magistrados entenderam que a cobrança do tributo municipal seria indevida, pois não deveria incidir sobre contratos de locação de bens móveis ou imóveis.
Conforme os autos, a Rede Cemat firmou o referido contrato com as duas instituições públicas com objetivo de ceder a ambas o uso de postes instalados nas vias públicas para sustentação de cabos de telefonia. Apoiado na Lei Complementar municipal 105/2003 e na Lei Complementar Federal 116/2003, o Município de Cuiabá passou a exigir o recolhimento do ISSQN sobre o contrato de compartilhamento, gerando a contestação da empresa de energia elétrica, que resultou no afastamento judicial da cobrança. Inconformado, o ente público interp�?s a Apelação nº 110180/2009 contra a decisão da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital.
Em seu voto, a relatora, desembargadora Clarice Claudino da Silva, reiterou o entendimento do Juízo original no sentido de que o propósito do compartilhamento de infra-estrutura não seria a obrigação de fazer, mas obrigação de dar, o que não deveria ser objeto de tributação. A lista de serviços agregada à Lei Complementar 116/2003 instituiu a cobrança do imposto sobre a cessão do direito de uso, dentre os quais está o compartilhamento de infra-estrutura nos casos que envolvem locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza.
A desembargadora observou, respaldada em jurisprudência de tribunais superiores, que, embora um subitem da lei preveja a tributação para o caso específico, a locação de bens móveis não pode ser considerada como serviço, o que justificaria a cobrança do imposto. "Vê-se que serviço representa a obrigação de fazer alguma coisa, independente da finalidade, ao passo que a locação traduz na obrigação de dar, ceder, dispor. Logo, não existe concatenação lógica, para fins tributários, de que a locação de bens móveis significa espécie de serviço", consignou.
A conclusão, portanto, foi de que a postura adotada pelo Município de Cuiabá ao exigir a cobrança do ISSQN sobre os contratos de compartilhamento celebrados entre a Rede Cemat, a Embratel e a Brasil Telecom mostra-se incompatível com a Constituição Federal. Acompanharam o voto da relatora os desembargadores José Silvério Gomes (revisor) e Márcio Vidal (vogal).
Fonte: Tribunal de Justiça de Mato Grosso
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