Não se pode mudar a base de cálculo do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), de valor venal para valor de referência, por Decreto. Foi o que entendeu o ministro Joaquim Barbosa ao analisar Agravo de Instrumento contra decisão da Justiça paulista, que não admitiu Recurso Extraordinário.
O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que o decreto, que fixou critérios sobre o assunto, violou o princípio da legalidade e anterioridade. Para o TJ-SP, a base de cálculo deve ser o valor de transmissão do bem. A ação foi proposta pela empresa Brascan Century, representada pelo advogado Fernando K. Lottenberg.
O ministro ressaltou que o Supremo "entende pacificamente que a controvérsia sobre se um decreto executivo vai além de regular a lei que lhe dá fundamento de validade não caracteriza um problema de constitucionalidade, mas sim de legalidade, sendo incabível sua análise em recurso extraordinário, o qual só admite o exame de ofensa direta à Constituição federal". Joaquim Barbosa citou precedentes da corte neste sentido.
Segundo ele, "concluir diversamente do Tribunal de origem demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional, especialmente da Lei municipal 11.154/1991, de forma que eventual ofensa à Constituição federal seria meramente indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de conhecimento na via estreita do recurso extraordinário".
Leia a decisão:
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição federal) interposto de acórdão, proferido por Tribunal de Justiça estadual, cuja ementa possui o seguinte teor:
"MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Base de cálculo – Estabelecimento por critérios trazidos em Decreto Municipal n. 46.228/2005 e Portaria n. 81/2005 - Não cabimento, pois violou-se o princípio da legalidade e anterioridade – Ademais, a base de cálculo deve ser o valor de transmissão do bem – Sentença mantida – RECURSOS IMPROVIDOS." (fls. 84)
Alega-se violação do disposto no art. 150, I e III, da Constituição federal. O recurso não merece seguimento.
Verifico que há no acórdão recorrido fundamento infraconstitucional suficiente que não foi afastado pela via própria do recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a conclusão de que os atos normativos infra-legais controvertidos não teriam observado o disposto no art. 38 do Código Tributário Nacional. Aplica-se, portanto, o disposto na Súmula 283/STF. Nessa linha: RE 475.237-AgR (rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 15.05.2009); RE 480.704-AgR (rel. min. Ellen Gracie, DJe de 24.04.2009; AI 636.295-AgR-ED (rel. min. Ellen Gracie, DJe de 23.10.2009) e AI 636.724-ED (rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 29.02.2008).
Ademais, ainda que superado tal óbice, observo que concluir diversamente do Tribunal de origem demandaria o prévio exame da legislação infraconstitucional, especialmente da Lei municipal 11.154/1991, de forma que eventual ofensa à Constituição federal seria meramente indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de conhecimento na via estreita do recurso extraordinário (Súmulas 280 e 636/STF).
Saliento que o Supremo Tribunal Federal entende pacificamente que a controvérsia sobre se um decreto executivo vai além de regular a lei que lhe dá fundamento de validade não caracteriza um problema de constitucionalidade, mas sim de legalidade, sendo incabível sua análise em recurso extraordinário, o qual só admite o exame de ofensa direta à Constituição federal. Nesse sentido:
"ADIN - SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) - DECRETO FEDERAL N. 861/93 - CONFLITO DE LEGALIDADE - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. - Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. - O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada." (ADI 996-MC, rel. min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 06.05.1994)
Confiram-se, ainda: RE 568.471-AgR (rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 15.08.2008) e RE 524.772 (rel. min. Dias Toffoli, DJe de 05.08.2010).
Do exposto, nego seguimento ao presente agravo.
Publique-se.
Brasília, 30 de junho de 2011.
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator
conjur
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