A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO ANTIDUMPING: TRIBUTO OU ATO ADMINISTRATIVO?

Data do Artigo: 14/10/2011
Autor(a): ANTONIO CORRÊA JUNIOR Advogado, mestre em Direito Internacional Tributário pela Universidade Católica de Brasília, bacharel em Relações Internacionais pela Universidade de Brasilia e em Direito pelo Centro Universitário de Brasília. Em 30 de março de 1995, foi promulgada a Lei nº 9.019, a qual fez internalizar na legislação brasileira o artigo 6º do Acordo Geral de Comércio e Tarifas (Gatt), ratificado pelo Brasil, em abril de 1994. A Lei, em sua redação original, deixa evidente que a definição de dumping no comércio internacional, a sua investigação e a aplicação dos direitos antidumping obedecem, literalmente, aos procedimentos desse acordo. Mediante um processo administrativo, conduzido pelo Departamento de Defesa Comercial (Decom) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), é investigada a prática de dumping por uma ou mais empresas no mercado brasileiro, isto é, se elas estão exportando seus produtos por um valor inferior ao praticado no seu próprio mercado doméstico. Se, por fim, é constatada a ocorrência de dumping, o Decom propõe a aplicação de direito antidumping, de duas formas: específico ou um valor sobre a mercadoria (ad valorem). A sua proposta é, então, submetida à homologação da Câmara de Comércio Exterior (Camex). Órgão político, composto pelos ministros de sete pastas diferentes1, é sua a palavra final sobre a medida que deve ser aplicada sobre a importação de produtos, comercializados por empresas que adotam práticas comerciais que podem ameaçar ou, mais grave, provocar um dano à indústria brasileira. É, pois, um ato administrativo, por excelência. Afinal, mediante um processo, conduzido por um órgão federal, é proposta a aplicação de uma penalidade, aqui compreendida em seu sentido amplo, como uma restrição a uma prática comercial, tida como prejudicial a um interesse nacional, a indústria brasileira. Respeitado esse procedimento, o Estado brasileiro passa a ter direito, pleno, de restringir o livre comércio com outro país, mediante a oneração da mercadoria, exportada mediante dumping. Um ato administrativo complexo, sim. Primeiro, passa por toda uma investigação, sujeita a critérios técnicos e especializados. Depois, aperfeiçoa-se, mediante a homologação por um órgão político, que avalia, por fim, a conveniência e a oportunidade da sua aplicação. O parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 9.019/95 estabelece que "os direitos antidumping e os direitos compensatórios serão cobrados independentemente de quaisquer obrigações de natureza tributária relativas à importação dos produtos afetados". Se a sua cobrança independe dos tributos, se não podem ser tratados da mesma forma, é porque, por óbvio, eles não possuem a mesma natureza. Mas nada é óbvio pela burocracia brasileira. O § 1º do artigo 7º da Lei nº 9.019/952 delega à Secretaria da Receita Federal do Brasil a cobrança dos direitos antidumping. Pouco a pouco, o procedimento de cobrança criou sérias dúvidas aos contribuintes. O direito antidumping é cobrado na introdução da mercadoria no comércio do país, idêntico momento em que ocorre o fato gerador do Imposto de Importação, quando devido. E, em nome da desburocratização dos serviços públicos, ou de qualquer outro princípio de economia administrativa, o direito antidumping acaba sendo cobrado mediante um único auto de infração, no qual é lançado, também, o Imposto de Importação. Aliás, esse procedimento foi consolidado pela Lei nº 10.833/03, que incluiu o § 5º ao artigo 7º da Lei nº 9.019/95: § 5º - A exigência de ofício de direitos antidumping ou de direitos compensatórios e decorrentes acréscimos moratórios e penalidades será formalizada em auto de infração lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal, observado o disposto no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e o prazo de 5 (cinco) anos contados da data de registro da declaração de importação. Ora, um auto de infração é um lançamento de ofício, lavrado por uma autoridade competente, para constituir um crédito tributário, em desfavor de um contribuinte, conforme o artigo 142 do Código Tributário Nacional3. Um lançamento só pode ser praticado, de ofício, quando o auditor da Secretaria da Receita Federal verifica, pois, a ocorrência de um fato gerador de tributo. Então, se é cobrado, mediante lançamento, o direito antidumping seria um tributo. E para revesti-lo ainda mais dessa natureza, a Lei nº 10.833/03 atribui-lhe o predicado de Dívida Ativa, sendo passível de execução fiscal pela Procuradoria da Fazenda Nacional, acrescentando o § 6º ao artigo 7º da Lei nº 9.019/95: § 6º - Verificado o inadimplemento da obrigação, a Secretaria da Receita Federal encaminhará o débito à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para inscrição em Dívida Ativa da União e respectiva cobrança, observado o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos. Se a Lei nº 10.833/03 teve o objetivo de atribuir aos direitos antidumping a natureza de tributo, pois bem, o Brasil corre o sério risco de desrespeitar as regras do artigo 6º do Acordo Geral de Comércio e Tarifasde 1994, razão por que a questão não se afigura tão simples, como de primeiro plano. Enquanto tributo, o direito antidumping se submeteria a todo um conjunto de princípios e normas que acabariam, por fim, impedindo a sua finalidade precípua, a defesa comercial da indústria doméstica. Vejamos, por exemplo, as limitações ao poder de tributar, estabelecidas pelos incisos I, III e IV do artigo 150 da Constituição Federal: Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; IV - utilizar tributo com efeito de confisco; O princípio da legalidade, insculpido no inciso I, rejeita, por completo, o procedimento de aplicação do direito antidumping por um órgão administrativo e um órgão político, já que essa atribuição é reservada à Lei, aqui compreendida em sua acepção estrita como o resultado de um processo legislativo. O inciso II cuida do princípio da anterioridade. Nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a Lei que o criou ou majorou. Assim, nenhum direito antidumping poderia ser cobrado, imediatamente após a publicação da Resolução Camex. Tamanha postergação da cobrança poderia tornar sem efeito a aplicação do direito antidumping, dada a celeridade com que as relações comerciais se modificam. A prática de dumping pode não perdurar até o próximo exercício financeiro, em que passaria a viger o direito antidumping. Finalmente, quanto ao inciso IV, há situações em que a margem de dumping supera cinquenta por cento, até cem, do preço ex works da mercadoria. Se, para sanar o dano, for necessário aplicar um direito antidumping ad valorem nessas proporções, a medida, certamente, estaria sujeita à impugnação pela sua natureza confiscatória. Questiona-se, pois, é tributária a natureza jurídica dos direitos antidumping diante das modificações introduzidas pela Lei nº 10.833/03 à Lei nº 9.019/95? O Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável pela normalização da interpretação da Lei Federal, não possui jurisprudência sobre o tema. A pesquisa ao sistema de jurisprudência dessa Corte, utilizando a expressão "dumping", resultou apenas em 18 acórdãos. Desses 18, apenas 11 cuidam da aplicação de direitos antidumping. Dois acórdãos tratam de filigranas processuais, em que se decidiu pela inadequação do processo eleito pela parte para discutir seu direito4. Outro, discute a aplicação da lei no tempo, qual deve ser obedecida, quando modificada no curso da aplicação do direito antidumping5. Dois acórdãos cuidam do cumprimento dos requisitos para aplicação do direito antidumping, isto é, a verificação do dumping, a prova do dano e a sua relação causal durante a investigação, conduzida pelo Decom6. Finalmente, seis acórdãos discutem a competência do Decom para a investigação e aplicação do direito antidumping, concluindo que compete ao Poder Judiciário examinar apenas a obediência dos procedimentos estabelecidos pela Lei nº 9.019/957. As inovações da Lei nº 10.833/03 devem ser interpretadas à luz de um princípio maior, previsto no artigo 98 do Código Tributário Nacional: "Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha". A legislação tributária brasileira deve observar os tratados já existentes. Como o Brasil é signatário do Acordo Geral de Comércio e Tarifas, desde 1994, a Lei nº 10.833/03 não pode atribuir ao direito antidumping um procedimento ou, mais grave, um tratamento jurídico diferente do que foi estabelecido pelo artigo 6º. Atribuir ao direito antidumping natureza tributária restringe-lhe, sobremaneira, a sua aplicação e desvirtua, por completo, a sua aplicação. O direito antidumping não satisfaz, igualmente, a definição do artigo 3º do Código Tributário Nacional: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". O direito antidumping constitui-se em uma prestação pecuniária, em moeda, obrigatória e estabelecida mediante processo administrativo. Disso não há o que se discordar. Ele, todavia, não satisfaz dois requisitos da definição de tributo: sanção de ato ilícito e a sua instituição em lei. Como dito anteriormente, o direito antidumping constitui, sim, uma sanção de um ato ilícito. Embora as práticas comerciais se desenvolvam sobre o dogma da livre concorrência, algumas são prejudiciais à indústria e comércio, como o dumping. Se uma empresa dispõe de vantagens comparativas, que lhe assegurem condições de concorrência superiores à indústria de outras economias, este fato, por si só, não lhe dá direito de prejudicá-las. Ao revés, nessa hipótese, o direito à livre concorrência pode ser impedido por uma sanção, respectiva e proporcional ao dano provocado à indústria prejudicada pelo dumping. Ademais, e mais relevante, o direito antidumping é um ato administrativo complexo, proposto pelo Decom e aplicado pela Camex. É uma medida jurídico-política, aplicada diante de uma investigação técnica e especializada. Ele não é instituído por Lei, resultante de um processo legislativo, de modo que não satisfaz a definição do Código Tributário Nacional. Por fim, o artigo 10, caput, da Lei nº 9.019/95 estabelece que: Art. 10 - Para efeito de execução orçamentária, as receitas oriundas da cobrança dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, classificadas como receitas originárias, serão enquadradas na categoria de entradas compensatórias previstas no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. E, por sua vez, estabelecem o artigo 3º e o § 1º do artigo 11 da Lei nº 4.320/64: Art. 3º - A Lei de Orçamentos compreenderá tôdas as receitas, inclusive as de operações de crédito autorizadas em lei. Parágrafo único - Não se consideram para os fins deste artigo as operações de crédito por antecipação da receita, as emissões de papel-moeda e outras entradas compensatórias, no ativo e passivo financeiros. Art. 11 - A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas: Receitas Correntes e Receitas de Capital. § 1º - São Receitas Correntes as receitas tributária, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes. O orçamento da União inclui todas as receitas, assim classificadas em receitas correntes e de capital. E, conforme o parágrafo primeiro do artigo 11, as receitas tributárias integram as primeiras. Excluídas do orçamento da União, estão as ressalvas do parágrafo único do artigo 3º, dentre elas, as entradas compensatórias. Ora, se o artigo 10 da Lei nº 9.019/95 classifica a receita dos direitos antidumping como entrada compensatória, ela sequer integra o orçamento da União, quanto mais as receitas tributárias, que integram as receitas correntes. As inovações da Lei nº 10.833/03 devem, pois, ser interpretadas de forma estrita. Elas se limitam aos procedimentos de constituição da dívida, decorrente da cobrança dos direitos aduaneiros. Delega competências, disciplina procedimentos de defesa e estabelece prazos para a sua constituição e cobrança. Embora engajada pela desburocratização dos procedimentos que envolvem as operações de comércio exterior, a Lei nº 10.833/03 não pode desvirtuar a natureza dos direitos antidumping, ato administrativo, por excelência, sob pena de tornar sem efeito a sua aplicação e, mais grave, expor o Brasil à violação das regras do Acordo Geral de Comércio e Tarifas de 1994. NOTAS 1A Camex é composta pelos ministros do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; chefe da Casa Civil da Presidência da República; das Relações Exteriores; da Fazenda; da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; do Planejamento, Orçamento e Gestão; e do Desenvolvimento Agrário. 2Art. 7º, § 1º, da Lei nº 9.019/95: "Será competente para a cobrança dos direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em dinheiro, bem como, se for o caso, para sua restituição, a SRF do Ministério da Fazenda". 3"Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." 4MS 10.876/DF, julgado em 28/03/2007, e MS 5.628/DF, julgado em 06/11/1998. 5MS 4.516/DF, julgado em 13/11/1996. 6MS 14.641/DF, julgado em 22/09/2010, e MS 13.413/DF, julgado em 24/09/2008. 7REsp 1048470/PR, julgado em 23/03/2010; REsp 1105993/PR, julgado em 04/02/2010; MS 14.670/DF, julgado em 09/12/2009; MS 14.691/DF, julgado em 09/12/2009; MS 13.474/DF, julgado em 14/10/2009; REsp 855.881/RS, julgado em 15/03/2007. REFERÊNCIAS BRASIL. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Sítio oficial da Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4320.htm>. Acesso em: 13 maio 2011. BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Sítio oficial da Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 13 maio 2011. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Sítio oficial da Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 maio 2011. BRASIL. Lei nº 9.019, de 30 de março de 1995. Dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos Compensatórios, e dá outras providências. Sítio oficial da Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9019.htm>. Acesso em: 13 maio 2011. Sítio oficial do World Trade Organization. Disponível em: <http://www.wto.org>. Acesso em: 13 maio 2011. Sítio oficial do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 13 maio 2011.