DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - NÃO INCIDÊNCIA - DESEMBARAÇO ADUANEIRO -PESSOA JURÍDICA - ATIVIDADE NÃO MERCANTIL - ARTIGO 155, § 2º, INCISO IX, ALÍNEA "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REDAÇÃO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 - SÚMULA 660 DO STF

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - NÃO INCIDÊNCIA - DESEMBARAÇO ADUANEIRO -PESSOA JURÍDICA - ATIVIDADE NÃO MERCANTIL - ARTIGO 155, § 2º, INCISO IX, ALÍNEA "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REDAÇÃO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001 - SÚMULA 660 DO STF. 1. "Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte de imposto" (Súmula 660 do STF). 2. Apelação e remessa oficial desprovidas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

RELATÓRIO

Trata-se de pretensão à liberação de mercadoria importada independentemente de prévio recolhimento de ICMS.

Nas razões de apelação, a União sustenta, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal e a ilegitimidade passiva. No mérito, alega a possibilidade de cobrança do ICMS no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada.

Nas razões de apelação, a União e a Fazenda do Estado de São Paulo sustentam a possibilidade de cobrança do ICMS, no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada.

As contrarrazões de apelação foram apresentadas.

A Procuradoria Regional da República apresentou parecer.

É o relatório.

VOTO

Rejeito as preliminares arguidas, nos termos do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTARIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. COMPETENCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL. LIMITES.

SE NA PRETENSÃO DEDUZIDA EM JUIZO HA MAIS DO QUE A SIMPLES DECLARAÇÃO A RESPEITO DO MOMENTO EM QUE OCORRE O FATO GERADOR DO ICMS, VALE DIZER, SE VISA A EVITAR-LHE A COBRANÇA NO DESEMBARAÇO ADUANEIRO, O PEDIDO NÃO PODE SER SATISFEITO NA JUSTIÇA ESTADUAL, PORQUE A LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS É ATO DE AUTORIDADE FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO."

(AGA 90853/SP, Segunda Turma, DJ de 25/11/1996, Relator Ministro Ari Parglender)

O artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea "a", da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, estabelece que o ICMS incidirá "sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço".

Após a alteração da redação do artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea "a", da Constituição Federal, foi editada a Súmula nº 660, do Supremo Tribunal Federal: "Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte de imposto".

No caso concreto, a importação questionada ocorreu antes da vigência da Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001.

Além disso, o objeto social da impetrante consiste em "serviços de raio X, radiodiagnóstico e radioterapia" (fl. 38). Não pratica, portanto, habitualmente, atos mercantis que autorizem a incidência de ICMS.

Nestes termos, é cabível o desembaraço aduaneiro sem o recolhimento de ICMS.

No mesmo sentido, confira-se a jurisprudência:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRESTADOR DE SERVIÇOS. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada. Inexigibilidade do imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física ou por entidade prestadora de serviço.

2. Princípio da não-cumulatividade do ICMS. Importação de bens realizada por entidade que, sendo prestadora de serviço, não é não-contribuinte do tributo. Inocorrência do fato gerador do tributo e, conseqüentemente, inexigibilidade da exação.

3. Hipótese anterior à promulgação EC 33/2001, que, embora tenha previsto a possibilidade de cobrança do ICMS na importação nas operações efetuadas por quem não seja contribuinte habitual do imposto, não prescinde de integração legislativa para disciplinar a realização da compensação do tributo, de modo a conferir efetividade ao princípio constitucional da não-cumulatividade da exação. Agravo regimental não provido."

(STF, AgR 401552/SP, Primeira Turma, DJ de 15/10/2004, Relator Ministro Eros Grau)

Por estes fundamentos, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É o meu voto.

(TRF3 , Acórdão     0001972-82.2001.4.03.6100,    Data de Publicação:   12/12/2011,     Data de Julgamento:  24/11/2011,    Relator
    PAULO SARNO)