A decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade de incentivos fiscais concedidos por alguns estados não conseguiu colocar um fim à chamada "guerra fiscal" do ICMS. Falta ainda decidir se os créditos fiscais concedidos a título de incentivo fiscal podem ou não ser aproveitados. Enquanto não se coloca um ponto fiscal nessa encrenca, muitas empresas enfrentam processos onde discutem o direito ao crédito e o pagamento de multas em valores altíssimos. A falta de uma definição clara e definitiva ainda vai permitir outras autuações. Nessa guerra prevalece a injustiça e nela todos estão perdendo.
No estado de São Paulo as infrações geralmente são descritas como falta de pagamento do imposto, onde teria sido infringido o artigo 115, inc. I, alínea "a" do Regulamento do ICMS, sujeitando-se o contribuinte às penalidades do seu artigo 527, inc. I, alínea "e" , combinado com os §§ 1º e 1.
O fato de não ter o contribuinte efetuado o recolhimento sobre tais operações decorre, todavia, do exercício de um direito que lhe assegura a Constituição Federal nos seguintes dispositivos:
a) artigo 5º, inciso II: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"
b) artigo 152: "É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino."
Vários Estados que criaram incentivos para importações através dos seus portos fizeram-no ao abrigo da legislação própria, dentro da sua autonomia legislativa. Por exemplo: no Estado do Espírito Santo criou-se um programa chamado Fundap — Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias — que é (como se define a sua legislação):
"um financiamento para apoio a empresas com Sede no Espírito Santo e que realizem operações de comércio exterior tributadas com ICMS no Espírito Santo. As empresas industriais que se utilizam de insumo importado, poderão se habilitar aos financiamentos FUNDAP , criando uma filial especializada em comércio exterior. A condição básica para o financiamento FUNDAP é o fato gerador do imposto e a necessidade do recolhimento. A empresa pode ser uma Ltda. ou S/A."
Ora, a Constituição Federal, no artigo 155 define a incidência do ICMS sobre importações, assegurando em seu § 2º, inciso I , que esse tributo é não cumulativo. No inciso IX, todavia, diz que a incidência também ocorrerá:
"a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"
Em nenhum momento o inciso, no texto que lhe é próprio, fala em quem não seja contribuinte habitual do imposto. Trata dessa pessoa apenas para alcançar os não comerciantes, posto que estes são contribuintes habituais do tributo.-
O equívoco de interpretação em que laboraram os agentes fazendários se evidencia ainda mais quando examinamos as disposições da Lei Complemtar 87/96, com as alterações que sofreu pela LC 114/2002. Diz o artigo 1º da LC 87 ao definir a competência tributária em relação ao ICMS:
Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
No artigo 2º a LC 87 ao tratar da incidência do imposto afirma que:
"Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002)"
Tal norma, decorrente de disposição contitucional, teve uma única finalidade: cessar as discussões sobre o conceito de "mercadorias", passando a alcançar o "bem", afastando, ainda, o contraditório em relação a ser ou não o importador "comerciante". No novel texto, mesmo de quem não seja comerciante ( que não seja contribuinte habitual do imposto) e ainda que se trata de "bem" fora de comércio (não seja mercadoria) pode o Estado cobrar o ICMS. Nenhuma dessas alterações, obviamente, mudou qualquer coisa em relação aos comerciantes que adquirem mercadorias para revenda.
Normalmente nas importações feitas com incentivos ocorre o pagamento do imposto no Estado onde as mercadorias são regularmemnte desembaraçadas. Uma vez desembaraçada (liberada pela alfândega), a mercadoria passa a circular no território nacional, sujeitando-se ao sistema tributário vigente para as operações INTERNAS. Não cabe senão ao importador o pagamento do ICMS na entrada dessas mercadorias no território nacional ou na circulação que a antecede.
Nas autuações que verificamos não fez o Fisco qualquer prova de que aquele tributo (no desembaraço) não tenha sido pago e que devesse sê-lo pela autuada. Tal prova cabe exclusivamente ao fisco, eis que não se admite a inversão do ônus probatório no processo administrativo tributário.
Não existe, em nosso ordenamento jurídico, uma inversão do ônus da prova em matéria tributária. Não é o contribuinte obrigado a produzir prova de que NÃO sonegou, mas cabe exclusivamente à autoridade lançadora comprovar, de plano, sem sombra de dúvida, que ocorreu o fato gerador da obrigação, seja ela principal ou acessória. Eis a lição definitiva, clara, insofismável, de um dos maiores tributaristas do Brasil, o professor Hugo Brito Machado, ex-secretário da Fazenda do Estado do Ceará na década de 70 e depois juiz e desembargador federal:
"O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto num Estado Democrático de direito. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal. No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador." (in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", 5ª. Edição, Editora Dial&e acute;tica, São Paulo, 2003, página 272)
Ruy Barbosa Nogueira, saudoso professor da Universidade de São Paulo, em Parecer publicado na Coletânea "Direito Tributário Atual", (Vol. 7/8, p. 2028/2029 (Ed. Resenha Tributária, S.Paulo, 1988) ensina que:
"O ICM é essencialmente um imposto interno e por dentro. Incide sobre a circulação de mercadorias dentro do território nacional. Além disso, dentro do princípio de que se exportam bens e serviços e não se exporta imposto, porque estes prejudicariam a capacidade competitiva (porque acarretam a bitributação internacional) o ICM é um dos mais típicos impostos internos; é um dos impostos do consumo interno."
O Estado do Espírito Santo, ao instituir o Fundap, agiu dentro do que lhe autoriza a Constituição Federal. O que fez foi apenas criar um mecanismo de financiamento para os importadores, não havendo isenção ou renúncia de tributo.
Assim, tendo sido o ICMS pago pelo importador no Estado do Espírito Santo e regularmente destacado no documento fiscal, nenhum tributo pela importação cabe ao adquirente da mercadoria , que só o pagaria se tivesse sido o desembaraço feito diretamente por ela.
O ICMS somente é devido, no caso de quem adquira mercadorias importadas por terceiros, em relação àquelas (mercadorias) cuja saída promova, observadas as exceções legais. Não incide o ICMS sobre as entradas, uma vez que decorrem de importação. E o crédito relativo às entradas que já foram tributadas é absolutamente legítimo, até porque foi compensado com as subseqüentes saídas das mesmas mercadorias, já revendidas.
Assim, tendo demonstrado o contribuinte que as normas apontadas como infringidas nenhuma relação guardam com o suposto "não pagamento" que, aliás, está sendo tratado como "glosa" de crédito, deve ser declarado insubsistente ou improcedente eventual auto de infração que tenha sido lavrado.
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