ICMS vira entrave para empresas no Simples

DCI

Antecipação do imposto em muitos estados vem causando problemas para pequenas e pode até inviabilizar a atividade de algumas delas

18/05/2012


Por: Anna França

São Paulo

As mudanças das regras de cobrança do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), desde o início da implantação da  Substituição Tributária (ST), pode complicar a vida das empresas cadastradas no Simples. Este modelo de companhia, criado para fomentar pequenas empresas no País, começa a receber penalidades milionárias por falta de pagamento de ICMS antecipado.

Segundo o advogado Felippe Breda, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados, a legislação que criou o Simples previa a unificação das alíquotas para empresas com faturamento de até R$ 2 milhões para facilitar a sobrevivência dessas empresas. "Mas quando essa empresa compra matéria-prima para fazer seus produtos gera crédito e débitos. Com a substituição tributária antecipando o pagamento do ICMS em algumas cadeias, muitas empresas só ficam sabendo que estão devendo quando são autuadas", explica. Com a inclusão cada vez maior de setores na categoria de Substituição Tributária o número de pequenas empresas sujeitas a autuação vem crescendo. "E as multas podem chegar a 50% do valor da operação, o que, para quem fatura R$ 2 milhões significa, praticamente, acabar com ela", acrescenta.

Por isso, muitas acabam tendo de discutir na Justiça a aplicação ou não da multa. "O judiciário não pode calibrar a multa, ou seja, dizer que ao invés de 50% tem de ser 20% ou 10%. Mas a regra tributária prevê que imposto não pode representar confisco", afirma o especialista.

Segundo o advogado, não há respostas prontas sobre o assunto. Ao fiscal resta a competência de lavrar o auto de infração e a graduação da multa, aplicando a lei. "Ao juiz caberá, então, dizer se a multa é ou não viável para aquela empresa. E não é só levar para a Justiça, as empresas precisam chegar até o Supremo Tribunal Federal porque não dá para aceitar uma multa que torne a atividade insustentável", explica Breda.

A lei estabelece que o tributo é uma prestação pecuniária que não constitui sanção por ato ilícito, por esse motivo, o tributo não pode ser utilizado para punir, da mesma forma que sanções não podem ser utilizadas como instrumento de arrecadação disfarçado.

As multas, em geral, que são utilizadas não apenas com finalidade punitiva, servem também como reparação do Estado pelo descumprimento de obrigação tributária por parte do contribuinte, quando for este o caso.

"Temos visto casos de penalidades exorbitantes para empresas cadastradas no Simples, essas autuações geram passivo na empresa que as levam à falência", comenta o advogado do escritório Emerenciano, Baggio e Associados.

Por mais grave que seja o ilícito praticado, não se justifica a fixação de penalidade que exproprie o sujeito passivo de parcela de seu patrimônio de forma desproporcional à infração, caso cometida, acrescenta ele.

Como os casos ainda são recentes, ainda não há uma jurisprudência específica para estes casos. "Estamos no meio do caminho e a perspectiva é de que estas multas pela infração se tornem impagáveis para as empresas, especialmente as menores. Por isso, achamos que deve haver uma revisão", afirma.

Segundo Breda, o Simples ajudou a trazer para a legalidade muitas empresas, criando todo um arcabouço de regularidade. "Mas com a complexidade criada hoje pelas regras de Substituição Tributária, corremos o risco de muitas delas voltarem para a clandestinidade", acrescenta. O fisco tem até cinco anos para reclamar um imposto não pago e a multa é retroativa, o que complica ainda mais o cenário.