APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE FINANCEIRA NÃO COMPROVADA.

As exclusões de ilicitude são as previstas no art. 23 do Código Penal:

(i)            estado de necessidade;

(ii)           legítima defesa; e

(iii)         estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 

 

Inexigibilidade de Conduta Diversa é Exclusão de Ilicitude sem previsão legal, decorrente de construção jurisprudencial.

 

Em seara tributária, para fim que se caracterize a inexigibilidade de conduta diversa decorrente do não adimplemento de obrigação tributária, não basta a mera alegação de dificuldades financeiras da empresa.

 

Por outro lado, notem que o julgado não acolheu a tese de que a apropriação previdenciária necessita de dolo específico (ver stf: inq 2.537-go; e stj: hc 96.348-ba).

 

 

Confiram:

 

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉ-

BITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE

DEMONSTRADAS. DOLO ESPECÍFICO CARACTERIZADO.

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADE

FINANCEIRA NÃO COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE

DELITIVA. AUMENTO DE PENA APLICADO COM CORREÇÃO.

MULTA. MANUTENÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MOTIVAÇÃO

PRESENTE. REDUÇÃO DO VALOR. APELAÇÃO PROVIDA

EM PARTE.

 

- Apelação criminal contra a sentença que condenou PATRÍCIA MARQUES

DO REGO, dando-a como incursa nas sanções do art. 168-A,

§ 1º, I, c/c art. 65, III, d, e 71, caput, do Código Penal, à pena de 3

anos e 4 meses de reclusão e multa de 10 dias-multa, ao valor de 3

salários-mínimos vigentes ao tempo do fato, cada, e devidamente

corrigidos, substituindo a primeira por duas restritivas de direito, quais

sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária

no valor de sessenta salários-mínimos.

 

- No crime de apropriação indébita previdenciária exige-se do agente

que deixe de repassar ao INSS, na data e forma aprazadas, os

valores descontados dos salários dos empregados e que a sua conduta

revele a intenção (animus) de apropriar-se (sibi habendi) desses

mesmos valores (rem). Torna-se indispensável, para a configuração

do ilícito, a ocorrência do elemento volitivo do tipo, o dolo específico,

que consiste na vontade consciente de apropriar-se intencionalmente.

- A ora apelante foi denunciada por não recolher mensalmente ao

Erário as contribuições previdenciárias, durante o período de janeiro/

2000 a outubro/2005. A autoria e materialidade encontram-se demonstradas

pelo procedimento administrativo fiscal, mormente quando

a própria apelante, em seu depoimento, além de não ter negado a

existência do crime, afirmou ser a responsável pela direção administrativa

da empresa a ela vinculada.

 

- A invocação de inexigibilidade de conduta diversa, caracterizada à

conta das dificuldades financeiras passadas pela empresa, a indicar

situação bastante a inviabilizar-lhe o adimplemento das obrigações

previdenciárias, deve ser municiada de prova robusta, cabal, a

cargo da ré. Com as provas constantes dos autos, não se tem como

reconhecer a presença da excludente de culpabilidade, pois a ora

recorrente não fez juntar aos autos prova apta a demonstrar a difícil

situação econômica da empresa por ela administrada.

 

- Não merece guarida o argumento de que foi utilizado critério subjetivo

no estabelecimento do aumento de pena, com base no art. 71,

caput, do CP, uma vez que restou configurada a continuidade delitiva

da conduta, tendo sido utilizada a razão máxima de 2/3 para aumento

da pena, não em razão de apreciação subjetiva do magistrado a

quo, mas em função da constatação de que houve reiterada prática

da conduta criminosa apontada, protraindo-se por diversas competências

e por mais de 5 anos.

 

- No que se refere à alegação de que a situação financeira da recorrente

não é compatível com a fixação de multa de 3 salários, devese

frisar que a sentença levou em conta a situação econômica da

apelante, cabendo a essa comprovar a incompatibilidade de sua

condição financeira com o quantum fixado, o que não se vê, no caso

presente.

- Quanto à alegação de nulidade da escolha da pena pecuniária em

virtude de ausência de motivação, esta foi sucintamente delineada,

quando o magistrado entendeu estarem presentes os elementos

objetivos e subjetivos para a aplicação da pena restritiva de direitos,

no que se compreende a escolha da pena de prestação pecuniária.

 

- Deve o julgador fixar o quantum da prestação pecuniária considerando

certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia

tão baixa a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira

a inviabilizar o seu cumprimento. Tal valor deve ser suficiente

para a prevenção e reprovação do delito praticado, atentando-se para

a situação econômica do réu, a fim de que possa viabilizar seu cumprimento.

 

- In casu, o valor da prestação pecuniária, imposta em 60 saláriosmínimos,

mostra-se demasiadamente gravosa, devendo ser reduzida

para 30 salários-mínimos, sobretudo em face do valor objeto da

apropriação, que justifica tal abrandamento. Precedente: ACR

200639000075510, Rel. Des. TOURINHO NETO (TRF1).

 

- Apelação provida em parte.

 

Apelação Criminal nº 7.270-PE

(Processo nº 2008.83.00.005925-0)

Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha

(Julgado em 15 de março de 2011, por unanimidade)

Fonte: Trf da 5ª Reg.