Em um cenário no qual as autoridades fiscais estão cada vez mais aparelhadas e preparadas para fiscalizar os procedimentos adotados pelos contribuintes, nota-se que as atuações nas operações de comércio exterior embasadas na figura da interposição fraudulenta têm crescido exponencialmente. Na mesma medida, tem causado preocupação aos importadores e exportadores pelos efeitos e consequências que esse instituto pode trazer à sociedade empresária e seus respectivos sócios.
A interposição fraudulenta nas operações de comércio exterior possui fundamento no artigo 23, inciso V e parágrafo 2º, do Decreto Lei nº 1.455, de 1976, o qual serviu de base para a redação do artigo 689 do Regulamento Aduaneiro vigente (Decreto nº 6.759/09). De acordo com os dispositivos em questão, a interposição fraudulenta pode ser definida como a participação de terceiro agente em operação de comércio exterior e que tenha por objetivo ocultar o real vendedor, comprador ou o sujeito responsável pela operação, praticada mediante fraude ou simulação.
Ainda de acordo com os dispositivos em questão, para que se presuma a ocorrência da interposição fraudulenta, é necessário que haja indícios de que a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na operação de comércio exterior não sejam passíveis de comprovação.
Nesse contexto, fica nítido que o legislador, ao elaborar os diplomas que regem o tema em apreço, não só quis evitar a arquitetura de estruturas fraudulentas que poderiam favorecer a evasão de divisas, mas também coibir a presença de intervenientes sem substância econômica (laranjas) nas transações de comércio exterior.
Ainda não foi editado regulamento claro para a aplicação do instituto
Entretanto, muito embora a legislação - notadamente o Decreto Lei nº 1.455, de 1976 - tenha trazido o conceito da interposição fraudulenta, ainda não foi editado qualquer ato normativo que regulamente e estabeleça de forma satisfatória pré-requisitos claros e objetivos para a aplicação do instituto.
Nessa esteira, inúmeras operações de comércio exterior, perfeitamente legais e legítimas, foram objeto de questionamento por parte das autoridades fiscais, muitas vezes com base em presunções e sem qualquer tipo de lastro probatório contundente e apto a caracterizar uma operação de comércio exterior como fraudulenta mediante a interposição de terceiros.
Não bastasse esse fato, a Receita Federal do Brasil ainda criou, dentre outros procedimentos, regimes de fiscalização aduaneira especiais para verificar a eventual existência de estruturas que contenham a interposição fraudulenta de terceiros, os quais foram disciplinados principalmente pela Instrução Normativa RFB nº 1.169, de 2011, pela Instrução Normativa SRF nº 228, de 2002 e, ainda, pela Portaria MF nº 350, de 2002.
Esses regimes, usualmente precedidos de rigorosos ritos fiscalizatórios, podem ensejar a possível aplicação das mais diversas penalidades aos contribuintes que forem intervenientes nas operações caracterizadas como fraudulentas. Por exemplo, a aplicação da pena de perdimento das mercadorias transacionadas, a aplicação de penalidades pecuniárias, implicações penais aos responsáveis pela pessoa jurídica, exclusão do responsável legal da pessoa jurídica no Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX) e a declaração de inaptidão da pessoa jurídica junto ao Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ).
Ocorre que a aplicação de muitas das penalidades acima mencionadas, isoladas e/ou de maneira combinada, além de desproporcionais e desarrazoadas, são flagrantemente ilegais, a despeito de sua contínua e irrestrita aplicação quando da autuação dos contribuintes. Como exemplo, pode-se citar a declaração de inaptidão do CNPJ, penalidade que, embora seja prevista pelo artigo 11 da citada Instrução Normativa SRF nº 228, de 2002, é lastreada em base legal que foi revogada tacitamente por lei posterior, conforme já reconheceram os órgãos julgadores de 2ª instância do Poder Judiciário, tal como verificado no julgamento da Apelação nº 20067205006036, que tramitou no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª região.
Como outro exemplo da ilegalidade das sanções impostas nos procedimentos especiais de fiscalização ora retratados, dentre tantas outras existentes, temos a imposição da penalidade de exclusão do Siscomex do representante legal da pessoa jurídica. Isso porque tal penalidade nunca foi regulamentada ou sequer prevista por ato legal, apenas por meio de ato infralegal, qual seja, o artigo 2º, inciso V, da Portaria MF nº 350, de 2002.
Portanto, temos que a interposição fraudulenta nas operações de comércio exterior é tema sensível que deve receber uma atenção especial dos poderes executivo e legislativo, vez que o conceito do instituto está disposto de forma inapropriada e insatisfatória na legislação vigente. As penalidades previstas no caso de sua ocorrência, além de relevantes no aspecto quantitativo, também apresentam distorções quanto à sua razoabilidade, proporcionalidade e legalidade. Por esse motivo, a atual combinação da amplitude do conceito da interposição fraudulenta com o irrestrito arsenal punitivo a ele relacionado - muitas vezes potencializada pelo rigor excessivo de algumas autoridades fiscais - se afigura como elemento primordial para desvirtuar a aplicação do instituto, não raramente acabando por penalizar e até mesmo inviabilizar a atividade de muitas pessoas jurídicas transparentes e idôneas.
E, enquanto os ajustes legislativos apropriados não forem feitos, caberá aos intervenientes nas operações de comércio exterior uma atenção redobrada no planejamento de suas estruturas, notadamente naquelas que acabam por envolver negócios triangulares em que há a figura de terceiros intervenientes, que não o exportador e o importador.
Valor Econômico
12/08/2011
Alexandre Gleria, especialista em direito tributário pela FGV-SP e associado ao escritório Aidar SBZ Advogados
Nenhum comentário:
Postar um comentário