O ministro Joaquim Barbosa examinou o pedido de medida cautelar tendo em vista a "gravidade do quadro narrado e da proximidade do recesso nesta Suprema Corte". Segundo ele, a matéria exposta na presente ação direta é análoga à medida cautelar pleiteada e concedida nos autos da ADI 4.565.
"É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária", ressaltou o ministro. "Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na 'regra da origem' (artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alínea "b", da Constituição Federal)", completou.
"Como a pessoa que suportou a carga econômica do tributo não tem legitimidade para pleitear a restituição, e se costuma exigir dos vendedores a obtenção de autorizações individuais dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência é que o recolhimento indevido se torne fato consumado de dificílima reversão", ressaltou o relator.
A medida cautelar foi solicitada em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A entidade argumenta a incompatibilidade da lei questionada com a Constituição Federal e, no mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade da norma.
A OAB alega, ainda, violação do princípio da isonomia, na medida em que o cálculo do tributo devido passou a ser discriminado conforme a origem dos bens (artigos 150, inciso V, e 152). Sustenta contrariedade à partilha de competência tributária, "porquanto é o estado de origem o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias a não contribuinte do imposto, e o respectivo cálculo deve utilizar a alíquota interna" (artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea "b").
O Conselho também argumenta quebra do princípio federativo, em razão de o Estado da Paraíba ter criado paradoxalmente "imposto de importação doméstico" incompatível com o pacto político exposto na Constituição (artigos 150, inciso "I" e 155, inciso "II"). Afirma a caracterização do uso de tributo com efeito confiscatório, causado pelo aumento imprevisível da carga tributária (artigo 150, inciso IV). E, por fim, falta de competência para tributar simples operações de circulação de bens, classe que compreende as mercadorias, mas a elas não se limita (artigo 155, inciso II).
De acordo com o ministro Joaquim Barbosa, "o Confaz ou cada um dos estados-membros singelamente considerados não podem substituir a legitimidade democrática da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação dessa regra". "Por outro lado, além da segurança jurídica institucional, a retaliação unilateral prejudica o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que é o consumidor", afirmou.
O ministro salientou que, em princípio, os comerciantes têm alguma flexibilidade para repassar o aumento da carga tributária aos consumidores, mediante composição de preços. Porém, nem todos os consumidores serão capazes de absorver esses aumentos. "Aqueles que o fizerem terão ainda de enfrentar um obstáculo com cuja validade não me comprometo, imposto pela conjugação da regra do artigo 166 do CTN com a legitimidade ativa para pedir a restituição dos valores pagos indevidamente", disse.
Ao considerar que o caso apresenta de forma evidente os requisitos que autorizam a concessão de medida cautelar (fumaça do bom direito e perigo na demora), o ministro deferiu o pedido, a ser referendado pelo Plenário, para suspender ex tunc — com efeitos retroativos — a aplicação da Lei 9.582/2011, do Estado da Paraíba, com base no artigo 10, parágrafo 3º, da Lei 9.868/99 (Lei das ADIs).
A medida liminar concedida, conforme o ministro, não impede que o Estado da Paraíba exerça seu poder de fiscalização, "destinado a apurar os créditos tributários que julga serem válidos, para evitar suposta decadência". "Esse exercício deverá ocorrer em prazo módico e com instrumentos razoáveis e proporcionais, de modo a não caracterizar sanção política", finalizou o relator.
ADI 4.705
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