No caso, o impetrante representado pelo advogado AUGUSTO FAUVEL DE MORAES, do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP impetrou mandado de segurança preventivo para desembaraçar o veículo da marca BMW, modelo X6/XDRIVE50i, através de operação de importação, destinado a uso próprio.
Entre outros fundamentos, Fauvel enfatizou que mesmo quando por Emenda Constitucional o legislador derivado tencionou ampliar a incidência do imposto estadual, a partir da EC n° 33/2001, não se tem por alterada ou excepcionada a regra do inciso II do artigo 155 da CF.
Além disso, justificou que ainda está em vigor a súmula 660 do Supremo Tribunal Federal STF que continuou mantendo o mesmo entendimento e editou a Súmula nº 660, reafirmando-o: "Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto".
Na decisão o MM Juiz destacou que: "A importação de bens por particular, para uso próprio, e sem habitualidade, não tem por finalidade qualquer atividade mercantil, pelo que não se pode dizê-la relacionada à importação de mercadorias. Merece transcrição, nesse passo, a lição de Roque Antônio Carrazza sobre a questão: "Na verdade, a Emenda Constitucional nº 33/2001 abriu espaço, neste particular, a um adicional estadual do imposto sobre a importação (que incide quando da entrada no País de qualquer produto estrangeiro, independentemente de ser ou não mercadoria e de o importador ser ou não comerciante) - o que leva a uma bitributação, desautorizada pelo Poder Constituinte Originário. Não bastasse isso, a mesma Emenda Constitucional feriu a cláusula pétrea posta no art. 154, I, da CF, pela qual os contribuintes só podem ser compelidos a suportar novos impostos se tiverem hipóteses de incidência e bases de cálculo diferentes das dos enumerados nos arts. 153, 155 e 156 do mesmo diploma, forem criados por meio de lei complementar e obedecerem ao princípio da não-cumulatividade. Ora, a Emenda Constitucional 33/2001, ao dar nova redação ao art. 155, § 2°, "a", da CF, permitiu que os Estados-membros criassem, por meio de lei ordinária, um novo imposto, com a mesma hipótese de incidência e base de cálculo do imposto sobre a importação (previsto no art. 153, I, da Carta Magna) e passando ao largo do princípio da não cumulatividade" (ICMS, Malheiros Editores, 10ª ed., p.71). Destarte, não sendo o impetrante comerciante não terá como se compensar do referido tributo ferindo, obviamente, o princípio da não cumulatividade do imposto. A exigência do tributo estadual sobre a importação levada a efeito pelo impetrante, pessoa física, para seu uso próprio, fere direito líquido e certo. Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA."
Processo n. 562.01.2011.044377-5
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