Arrogante falácia do "deixou de pagar ICMS devido" versus ISS: Vício no auto de infração por falta de motivo legal

Artigo elaborado no NEF - Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas - DIREITO GV. 1 - Falta de motivo legal: "deixou de pagar ICMS devido"... mas por que é devido? Para se exigir ICMS não basta afirmar "deixou de pagar ICMS devido". Se não há no auto de infração a fundamentação legal para exigir o ICMS sobre as aludidas prestações de serviço, nem base legal para afastar o ISS, então, o auto de infração é inválido por falta de motivação legal (indicação dos dispositivos legais que outorgam fundamento jurídico à cobrança do tributo) (01). Ou seja, pode-se afirmar que há cerceamento do direito de defesa diante da falta de determinação do dispositivo legal que fundamenta a cobrança do ICMS. Não basta citação de consultas fiscais extraídas de livros, pois doutrina e consultas estranhas ao caso concreto não tem força de lei. Se não há fundamento legal, não é possível exercer o contraditório, nem o direito de defesa: há, portanto, cerceamento de defesa. Sem indicação do fundamento legal expresso para exigir ICMS sobre serviços que estão na área de incidência do ISS, não há auto de infração válido, nem obrigação, nem crédito tributário exigível pelo ICMS. 2 - Estrutura lógica do auto de infração Reduzindo as múltiplas modalidades verbais à estrutura lógica do auto de infração, encontramos subjacente à exigência de cada crédito tributário nesta fórmula: "se se dá um fato gerador do ICMS, então o contribuinte está obrigado a pagar o tributo ao Estado; se o contribuinte não paga o ICMS ou não emite nota Fiscal, então, deve ser a multa" (02). Numa síntese em linguagem formalizada podemos representar a estrutura do auto de infração, assim: ( fg -> ot ) . ( -ot -> M ) Fixe-se: a norma primária (fg -> ot) é a que conecta o fato gerador "fg" à obrigação tributária "ot"; norma sancionatória (-ot -> M) é a que configura a infração (-ot) que é o fato do não cumprimento da obrigação tributária (ou da obrigação acessória "-oa") e que conecta a esse fato ilícito uma multa (M). A primeira, tem como pressuposto o fato gerador; a segunda, o inadimplemento de obrigação tributária ou obrigação acessória. 3 - Falácia do "deixou de pagar o ICMS devido": Omissão da motivação legal do fato gerador É comum vermos na descrição de auto de infração a acusação "deixou de pagar o ICMS devido", seguida da infringência e a capitulação da multa. Ocorre que a expressão "Deixou de pagar ICMS devido", seguida da exigência de "multa", representa tão apenas a parte - em negrito e grifada - da norma completa exposta esquematicamente abaixo: ( fg -> ot ) . ( -ot -> M ) Ou seja, a afirmação imperativa "deixou de pagar ICMS, então, dever ser a multa" traz consigo apenas as três informações em destaque: (ot) que há ICMS devido, (-ot) que o contribuinte deixou de pagar ICMS realizando a "infração" e (M) que dever ser a exigência da multa. Ocorre que nessa estrutura lógica tão comum à redação prática dos autos de infração há uma arrogância oculta: a falta de identificação expressa no corpo do auto de infração dos motivos legais que constituem o fato gerador do ICMS (fg). Só há obrigação tributária (ot), se houver fato gerador. Sem fato gerador com motivo legal expresso em lei, não há obrigação tributária (ot), nem infração (-ot), nem multa (M): o auto de infração é insubsistente por falta de motivo legal e motivação (03). A multa decorrente da infração que pressupõe logicamente a formalização expressa do fato gerador da obrigação tributária no auto de infração exige a citação, e.g., de qualquer das hipóteses de incidência do art. 2º da LC 87/96: Art. 2º O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. § 1º O imposto incide também: I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. O auto de infração só será subsistente se indicar em seu corpo de ato administrativo qual a hipótese de incidência prevista entre os incisos do art. 2º da LC 87/96 em cotejo com a LC 116/2002 e dispositivos da respectiva legislação ordinária. Se faltar a capitulação legal ou as respectivas provas inerentes à materialização do fato gerador, então, o auto de infração estará eivado de invalidade por absoluta falta de motivação e motivo legal. 4 - Conclusão: Sem capitulação expressa do motivo legal do fato gerador, cai a juridicidade do auto de infração Conforme exposto, para se exigir ICMS não basta afirmar "deixou de pagar ICMS devido". Se não há no auto de infração a fundamentação legal para exigir o ICMS sobre as aludidas prestações de serviço, nem base legal para afastar o ISS, então, o auto de infração é inválido por falta de motivação legal (indicação dos dispositivos legais que outorgam fundamento jurídico à cobrança do tributo). Ou seja, o direito não se compadece com motivos ocultos ou implícitos: sem indicação do fundamento legal expresso para exigir ICMS sobre mercadorias, serviços de transporte ou comunicação, ou serviços que estão na área de incidência do ISS, então, não há auto de infração válido, nem obrigação, nem crédito tributário exigível pelo ICMS. Notas (01) Cf. Eurico Marcos Diniz de Santi, Lançamento Tributário, Editora Saraiva, 2010, p. 84. (02) Lançamento Tributário, Editora Saraiva, 2010, p. 51. (03) Cf. Eurico Marcos Diniz de Santi, Lançamento Tributário, Editora Saraiva, 2010, p. 75-85.   Eurico Marcos Diniz de Santi, mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor de Direito Tributário e Financeiro da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas - NEF/DireitoGV.

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