PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 8
Em conclusão, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em
que discutida a constitucionalidade do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004,
que determina que a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes
sobre a importação "será o valor aduaneiro, assim entendido, para os
efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o
cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
- ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias
contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei"
— v. Informativo 605. Verificada afronta ao art. 149, § 2º, III, a, da
CF, introduzido pela EC 33/2001, reconheceu-se a inconstitucionalidade
da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas
à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS
incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias
contribuições", contida no citado art. 7º, I, da Lei 10.865/2004.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-55993)
PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 9
Asseverou-se que as contribuições questionadas no presente recurso,
PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação, teriam sido instituídas com
fundamento nos artigos 149, § 2º, II, e 195, IV, da CF. Afirmou-se que
a semelhança delas com as contribuições PIS/PASEP e COFINS
limitar-se-ia à identidade de finalidades e à possibilidade de
apuração de crédito para fins de compensação no regime não cumulativo.
Observou-se, entretanto, que essa identidade de finalidades
permitiria, por si só, que se classificassem as contribuições
PIS/PASEP e COFINS sobre a importação como contribuições de seguridade
social. Salientou-se, ainda, que a Lei 10.865/2004 teria dado
tratamento unitário para ambas, relativamente à não incidência, ao
fato gerador, ao sujeito passivo, à base de cálculo e à isenção.
Distinguiria apenas no que se refere às suas alíquotas (1,65% para o
PIS/PASEP-Importação e 7,6% para a COFINS-Importação). Esse
tratamento, bem como a simultaneidade da instituição dessas
contribuições, faria com que, na prática, configurassem única
contribuição, cujo percentual seria bipartido, de modo que cada parte
recebesse destinação específica. Poderiam, assim, ser denominadas
simplesmente contribuições de PIS/COFINS-Importação.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)
PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 10
Aduziu-se que a instituição simultânea dessas contribuições não
estaria em confronto com a vedação de bis in idem, com invocação do
art. 195, § 4º, da CF. Explicou-se que, na instituição de novas
contribuições de seguridade social, haveria de ser observada a
exigência de lei complementar, de não cumulatividade e a proibição de
que tivessem fato gerador ou base de cálculo próprios dos
discriminados nos incisos do art. 195. Dessa forma, não se haveria de
falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de
contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com
alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. Justificou-se
que, por constituírem contribuições cuja instituição fora devidamente
prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195
da CF, elas poderiam ser instituídas validamente por lei ordinária.
Por se tratar de contribuições ordinárias de financiamento da
seguridade social, com base no art. 195, IV, da CF, estaria afastada
qualquer violação ao § 4º do mesmo preceito, o qual se limitaria a
regular o exercício da competência residual e exigiria lei
complementar, não cumulatividade, bem como fato gerador e base de
cálculo distintos das contribuições ordinárias. Portanto, inaplicável
o art. 195, § 4º, da CF, inviável concluir que as contribuições em
questão deveriam ser necessariamente não cumulativas. Ademais,
ressaltou-se que o fato de não admitirem crédito — senão para as
empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não
cumulativo — não implicaria ofensa à isonomia, de modo a fulminar o
tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que ensejaria
submissão ao regime cumulativo, seria opcional, razão por que não se
vislumbraria, também, afronta ao art. 150, II, da CF.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)
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Registrou-se que os dispositivos do art. 195 da CF seriam normas
especiais que não afastariam a aplicação das normas gerais do art. 149
no que não fossem incompatíveis. Haveria entre elas, portanto, relação
de complementaridade. No que respeita à contribuição de seguridade
social do importador, ela teria como suportes diretos os artigos 149,
II, e 195, IV, da CF, e se submeteria, ainda, ao art. 149, § 2º, III,
da CF, acrescido pela EC 33/2001. Com a combinação desses
dispositivos, ter-se-ia que a União seria competente para instituir
contribuição do importador ou equiparado, para fins de custeio da
seguridade social (art. 195, IV), com alíquota específica (art. 149, §
2º, III, b) ou ad valorem. Esta teria por base o valor aduaneiro (art.
149, § 2º, III, a). As contribuições caracterizar-se-iam,
principalmente, por impor a certo grupo de contribuintes — ou, até
mesmo, a toda a sociedade, no que se refere às contribuições de
seguridade social — o custeio de atividades públicas voltadas à
realização de fins constitucionalmente fixados. Não haveria, no texto
originário da Constituição, predefinição das bases a serem tributadas,
salvo para fins de custeio da seguridade, no art. 195. Salientou-se
que o critério da finalidade seria marca essencial das respectivas
normas de competência, mas que ele não seria o único usado pelo
constituinte para definir a competência tributária relativa à
instituição de contribuições. Sucede que haveria, já no texto original
da Constituição, quanto a contribuições de seguridade social,
enunciação de bases econômicas ou materialidades (art. 195, I a III).
Portanto, a Constituição teria combinado os critérios da finalidade e
da base econômica para delimitar a competência tributária concernente
à instituição de contribuições de seguridade social.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)
PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 12
Realçou-se que, com o advento da EC 33/2001, a enunciação das bases
econômicas passara a figurar como critério praticamente onipresente
nas normas de competência relativas a contribuições, haja vista o § 2º
do inciso III do art. 149 ter feito com que a possibilidade de
instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas
ficasse circunscrita a certas bases ou materialidades. O campo de
discricionariedade do legislador na eleição do fato gerador e da base
de cálculo desses tributos teria sido reduzido. Daí, no que tange à
importação, ter-se-ia estabelecido que a contribuição poderia possuir
alíquota ad valorem, tendo por base o valor aduaneiro, ou específica,
tendo por base a unidade de medida adotada. Frisou-se, no ponto, que o
termo "poderão", contido nesse preceito, não enunciaria mera
alternativa de tributação em rol apenas exemplificativo. Dessa forma,
a redação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, ao circunscrever a
tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou,
no caso de importação, ao valor aduaneiro, possuiria o efeito de
impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não
previstas. Evitaria, com isso, por exemplo, efeitos extrafiscais
inesperados e adversos que poderiam resultar da eventual sobrecarga da
folha de salários, reservada esta base ao custeio da seguridade social
(art. 195, I, a). Não ensejaria mais a instituição de outras
contribuições sociais e interventivas. Também se reputou inadequado
interpretar a referência às bases econômicas como meras sugestões de
tributação, por não caber à Constituição sugerir, mas sim outorgar
competências e traçar os seus limites. De igual modo, não seria
correto entender que o art. 149, § 2º, III, a, da CF somente
autorizaria o bis in idem ou a bitributação. Seria certo que esse
dispositivo efetivamente afastaria a possível argumentação de que as
bases a que referente, quando já gravadas anteriormente por outra
contribuição ou por imposto, não poderiam ser objeto de nova
contribuição social ou interventiva.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)
PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 13
Destacou-se que o constituinte derivado, ao estabelecer que as
contribuições sociais e interventivas poderiam ter alíquotas ad
valorem, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da
operação e — no caso de importação — no valor aduaneiro, teria
inovado. Ele circunscrevera às bases a respectiva competência, sem
prejuízo do já previsto no art. 195 da CF. Assentou-se que as
contribuições sobre a importação, portanto, não poderiam extrapolar a
base do valor aduaneiro, sob pena de inconstitucionalidade por
violação à norma de competência no ponto constante do art. 149, § 2º,
III, a, da CF. Ao salientar-se a desnecessidade de aprofundamento da
análise do alcance da expressão "valor aduaneiro", asseverou-se que a
Lei 10.865/2004, ao instituir o PIS/PASEP-Importação e a
COFINS-Importação, não teria alargado propriamente o conceito de valor
aduaneiro de modo a abarcar outras grandezas nele não contidas, para
fins de apuração de tais contribuições, mas teria desconsiderado a
imposição constitucional no sentido de que as contribuições sociais
sobre a importação, quando tivessem alíquota ad valorem, deveriam ser
calculadas com base apenas no valor aduaneiro. A lei impugnada teria
determinado que as contribuições fossem calculadas sobre esse valor e
também sobre o valor do ICMS-Importação e o das próprias contribuições
instituídas.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)
PIS e COFINS incidentes sobre a importação e base de cálculo - 14
Rejeitou-se alegação de que a lei impugnada teria como escopo atender
ao princípio da isonomia, ao conferir tratamento tributário igual aos
bens produzidos e serviços prestados no país — que sofreriam a
incidência do PIS e da COFINS para o financiamento da seguridade
social — e aos bens e serviços importados de residentes ou
domiciliados no exterior. Considerou-se não haver parâmetro de
comparação adequado que permitisse conclusão no sentido de que a
circunscrição das contribuições sobre a importação à base "valor
aduaneiro" violasse a isonomia e que, de outro lado, a inserção do
ICMS-Importação e das próprias contribuições PIS/PASEP-Importação e
COFINS-Importação na base de cálculo destas últimas fosse imperativo
constitucional de isonomia tributária. Ressaltou-se que a ofensa à
isonomia identificar-se-ia apenas quando fossem tratados diversamente
contribuintes que se encontrassem em situação equivalente. Ademais,
para tanto, impenderia que o tratamento diferenciado não estivesse
alicerçado em critério justificável de discriminação ou que a
diferenciação não levasse ao resultado que a fundamentasse.
Observou-se que não haveria como equiparar de modo absoluto a
tributação da importação com a tributação das operações internas. Por
fim, rejeitou-se questão de ordem, suscitada pela Fazenda Nacional,
para que fossem modulados os efeitos da decisão. Deliberou-se que o
tema poderia ser analisado oportunamente, em sede de embargos de
declaração.
RE 559937/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, 20.3.2013. (RE-559937)
