PROCEDIMENTOS ADUANEIROS ESPECIAIS E SIGILO BANCÁRIO

Os procedimentos aduaneiros especiais de fiscalização das INs 206/02 e 228/02 implicam em pedido de extratos bancários pela autoridade aduaneira para prova da regularidade das operações em Comércio Exterior.

Tal se dá diante do objeto de cada qual. A IN/SRF nº 206 diz de perto com a carga (preço, classificação fiscal e toda e qualquer irregularidade passível de aplicação da pena de perdimento à mercadoria). A IN/SRF nº 228 fiscaliza a empresa importadora e sua capacidade econômica, financeira e operacional para atuar no Comércio Exterior.

Assim, muitas vezes a autoridade aduaneira exige a apresentação de extratos bancários sob pena de, em não sendo atendida essa exigência, caracterizar a prática de infração pelo contribuinte. Seja para aplicar a pena de perdimento (206), ou tachá-lo de inexistente de fato ou pessoa interposta (228).

Como lidar com esses dois princípios sensíveis da República: (i) direito de fiscalização do Estado; e (ii) sigilos e garantias individuais?

O contribuinte pode fazer prova contra si (princípio da não auto-incriminação)? Pode ser considerado culpado sem processo final, diante do princípio da presunção da inocência, caso recuse fornecer tais dados à Receita?

O cerne da questão – de fundo - deriva do advento da LC n. 105/01, que inaugurou o entendimento de que os agentes fiscais, de ofício, em curso de procedimento fiscalizatório estariam autorizados a requisitar movimentações (extratos) bancárias diretamente às instituições financeiras, sem necessidade de ordem judicial.

A LC n. 105/01 e o Dec. 3.724/2001 são objeto de várias Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (2390-0/DF; 2386-1/DF, dentre outras).

A dúvida: sigilo fiscal é direito absoluto enquadrado no art. 5º, inciso XII, da CRFB/88?

Alguns doutrinadores aduzem que sua quebra é insuscetível até por meio de ordem judicial, já que, interpretando-se a parte final do art. 5, XII, só o sigilo telefônico admite quebra com autorização judicial.

Diante da não prorrogação da CPMF e com a edição da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 802/08, essa polêmica reacendeu.

A Instrução Normativa 802/2007 passou a obrigar às instituições financeiras a repassar informações dos correntistas que movimentem, por semestre, mais de R$ 5 mil – ou R$ 10 mil, no caso de pessoas jurídicas-, com fundamento na LC n. 105/01 e no Dec. 3.724/01.

O ministro do STF Marco Aurélio Mello, em matéria publicada no final de dezembro de 2007 no Jornal de Brasília/DF, atacou a citada IN, comentando: "Essa generalização da quebra do sigilo bancário, que é cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição, presume que todos sejam salafrários, e chega a ser bisbilhotice. A presunção é de que sejamos minimamente honestos. Se houver indícios de sonegação, a Receita e o Ministério Público têm de recorrer ao Judiciário, que tem o poder de decretar a quebra de sigilos bancários."

A Confederação Nacional das Profissões Liberais ingressou no STF com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4006, com pedido de liminar, pugnando que a quebra de sigilo autorizada pela IN desrespeita a Constituição, que em seu artigo 5º, XII, afirma que o sigilo só pode ser afastado por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) também toucou uma ADIN, mas aduzindo argumento novo, no sentido de que Instrução Normativa da Receita é novo efeito ilegal da aplicação da lei LC 105/01.

Aguarda-se a posição do STF a esse respeito.

No campo Aduaneiro, por sua vez, as dúvidas são muitas.

 FARB

CRIMES TRIBUTÁRIOS E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO

 

 

 

A extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, diante do pagamento do tributo, sempre foi polêmica no direito brasileiro.

 

Isso porque, desde a Roma antiga, ainda no século IV A.C., a relação jurídico-tributária envolve uma questão patrimonial: o tributo constitui uma prestação pecuniária e o seu não pagamento é sancionando com uma penalidade de caráter pecuniário, conforme Lex Poetelia Papiria, de 326 a.C. (AZEVEDO, A. V. Prisão civil por Dívida. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 18).

 

Assim, numa sociedade como a brasileira, em que vivemos numa república provinciana, na qual os recursos públicos são achincalhados com a corrupção, o pagamento de tributo nunca foi visto com bons olhos.

 

No momento que a relação tributária passou a transpor a questão pecuniária, passando a sancionar/penalizar o infrator não só em pecúnia, mas também em sua liberdade, vivenciamos uma total inversão dos valores jurídicos da relação tributária e o encetamento dos crimes fiscais.

 

A privação de liberdade pelo não adimplemento de obrigação tributária é de todo desnecessária. Tal debate demanda muitas reflexões e linhas.

 

O fato é que como o fim maior da obrigação tributária é a arrecadação, o recebimento de valores para o Estado ser Estado, a legislação disciplinadora dos crimes fiscais sempre previu a extinção da pena pelo pagamento da dívida tributária como causa para o afastamento da reprimenda corporal (privativa de liberdade).

 

O primeiro novel que previu a extinção da punibilidade aos crimes fiscais foi a Lei n. 4.357/64, que, criando apropriação indébita por equiparação, previa a extinção da punibilidade se o pagamento do tributo fosse feito antes do início do processo fiscal.

 

Permissão esta verificada no Dec.-lei n. 157/67 (se houvesse o pagamento logo após o julgamento da autoridade administrativa de primeira instância), e no Dec.-Lei n. 326/67 (dispondo sobre a cobrança do IPI devido e que o não pagamento constituía apropriação indébita, cuja punibilidade seria extinta, se o pagamento fosse realizado antes da decisão em primeira instância). Posteriormente, o art. 5º, do Dec.-lei n. 1.060/69, determinou que as disposições da lei n. 4.357/64 e do Dec.-lei n. 326/67, referentes à extinção da punibilidade pelo pagamento fossem aplicadas a quaisquer tributos, desde que se verificassem antes da decisão administrativa em 1ª instância.

 

Nesse passo surgiu, então, a atual lei que dos crimes contra a ordem tributária (8.137/90), que, em seu art. 14, previa expressamente a extinção da punibilidade pelo pagamento, de tributo ou contribuição social, desde que efetivado antes do recebimento da denúncia criminal.

 

Contudo, um ano após a promulgação da Lei n. 8.137/90, a Lei n. 8.383/91, em seu art. 98, revogou todas as disposições anteriores permissivas da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, gerando acalorado debate sobre a revogação ou não da extinção da punibilidade, em razão de a Lei n. 8.383/91 não ter expressamente revogado o Dec.-Lei n. 157/67.

 

Tal testilha remansou com a vinda da Lei n. 9.249/95, art. 34, que reavivou o pagamento do tributo ou contribuição social- que também é tributo- como causa extintiva da punibilidade, desde que verificado antes do recebimento da denúncia.

 

A doutrina e jurisprudência, de certa forma, pacificaram, pois antes do recebimento da denúncia, constatado o pagamento, declarar-se-ia a extinção da punibilidade.

 

Nesse paradigma, firmou-se entendimento no STJ de que o parcelamento do débito tributário, antes do recebimento da denúncia, equivaleria à promoção de pagamento, ausente, assim, justa causa para a ação penal, reconhecida a extinção da punibilidade (STJ HC n. 9.909/PE, RHC n. 12.383/SP).

 

Essa posição do STJ criou novo debate aos crimes previdenciários (apropriação indébita, 168-A, e sonegação, art. 337-A, do Código Penal), em virtude de estes não admitirem parcelamento pela administração. Ou seja, se não se admite o parcelamento, não há como ser reconhecida a extinção da punibilidade na forma preconizada pelos julgados do STJ, mas, tão-só, com o pagamento integral e antes do recebimento da denúncia.

 

Com a edição da Lei n. 10.684/03, art. 9º (PAES), § 2º, que passou a prever a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e contribuição a qualquer tempo, para aqueles que aderissem ao programa, o STF passou a entender que, na forma do art. 5º, XL, da CF, em atenção ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, qualquer contribuinte que fizesse o pagamento de tributo ou contribuição, a qualquer tempo, ainda que não aderente ao programa, teria reconhecida a extinção da punibilidade (HC n. 81929/RJ, HC n. 85452/SP).

 

O caput do supradito art. 9º também previu a suspensão da pretensão punitiva e da prescrição penal enquanto o contribuinte estivesse honrando parcelamento administrativo, modificando, literalmente, o entendimento do STJ acima apontado. Verificado o pagamento integral, declarar-se-ia a extinção da punibilidade, na forma do § 2º, do art. 9, da Lei n. 10.684/03.

 

A Lei 11.941, promulgada em 27 de maio de 2009 (REFIS DA CRISE), criou significativa posição no que diz respeito aos crimes contra ordem tributária previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei 2.848/40, o Código Penal Brasileiro, conforme leitura de seus artigos 68 e 69.

Os artigos referidos atendem às decisões proferidas pelos tribunais superiores. O art. 68, no sentido de que obtido o parcelamento, a pretensão punitiva restaria suspensa, inclusive aos débitos previdenciários oriundos das contribuições descontadas dos empregados (em arrepio à vedação contida no art. 7º da Lei 10.666⁄03). O art. 69, por sua vez, consagra a extinção da punibilidade em verificado o pagamento integral, estendendo tal benefício às pessoas físicas dos responsáveis tributários (sócios, gerentes, administradores, diretores), que sempre ocupam a figura de réu quando o assunto é crime tributário.

 

Enfim, não raro vemos discussões inúteis no Judiciário, nas quais, mesmo verificado o pagamento integral nas hipóteses dos delitos do art. 168-A (apropriação previdênciária) e 337-A (sonegação previdênciária), do CP, busca-se apenação do infrator, ao argumento de que não cabe extinção da punibilidade pelo parcelamento ou pelo pagamento.

 

 

Ainda que o titular da ação penal (Ministério Público) não compartilhe com essa interpretação extensiva da extinção da punibilidade conferida pela Corte Suprema, não podemos olvidar que a Lei de crimes tributários é tachada de inconstitucional, pois a nossa CRFB/88 não admite a prisão por dívida, ainda que tributária.

 

A nossa Corte Suprema nunca foi muito afeta à condenação nos crimes contra a ordem tributária, se verificado o pagamento, demonstrando, com esse posicionamento, a despeito da resignação dos membros do Ministério Público, o total saber jurídico dos cultos Ministros, conhecedores da antiga, mas atual, Lei Pappira.

 

 

FARB

 

 

Quais são as relações jurídicas tributárias que desencadeiam a lide fiscal?

(i) relação jurídicas de cunho formal (fazer ou deixar de fazer algo em virtude do interesse da fiscalização e arrecadação);

(ii) relação jurídica de dar (pagar tributos); e

(iii) relação jurídica sancionadora (aplicação de penalidades decorrentes de infrações).

FARB

Reconhecido o direito à não-incidência da CSL e do IRPJ sobre os juros de mora

 

A desembargadora federal Maria do Carmo suspendeu a exigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre os juros de mora e sobre a correção monetária creditados/recebidos, inclusive a taxa SELIC, decorrentes de inadimplência, depósitos judiciais levantados ou a levantar e de créditos e tributos recuperados ou a recuperar, independentemente da natureza indenizatória do montante principal. Determinou ainda que a autoridade impetrada se abstenha de negar a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em razão do objeto da controvérsia.

A decisão do juiz de 1.º grau considerou indevida a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC e sobre os juros de mora somente se o principal tivesse natureza de verba indenizatória.

A construtora entrou no TRF pedindo para não se cobrar ou exigir o IRPJ e a CSLL sobre os juros de mora e a correção monetária, creditados e recebidos (inclusive SELIC) decorrente de depósitos judiciais levantados e de créditos e tributos recuperados. Alega que, independentemente do caráter não indenizatório do principal, deve ser reconhecido o direito à não-incidência da CSL e do IRPJ sobre os juros de mora, uma vez que estes sempre possuem caráter de indenização.

A Fazenda defendeu a incidência do imposto, pois entendeu bastar que haja a entrada de receita ou rendimento para que ela ocorra, desde que não exista nenhum motivo de exclusão ou impedimento. No caso, como os juros de mora são considerados renda, já que constituem resultado da aplicação do capital, do trabalho ou a combinação de ambos, conforme estabelece o art. 43 do CTN, deve ocorrer a incidência.

Para a desembargadora, a não-incidência, no caso, "decorre do fato de que os juros de mora, que também compõem a taxa SELIC, representam indenização ao credor em virtude da inadimplência das faturas em atraso ou pela recuperação de tributos indevidamente pagos ou depositados judicialmente." E acrescentou: "não se trata de aplicar-lhes a mesma sorte do principal, dada a sua natureza acessória, mas do seu próprio cunho indenizatório, que o descaracteriza, assim como à taxa SELIC, como fato gerador do IRPJ e da CSLL."

Agravo de Instrumentos 2009.01.00.066220-0/MG

Fonte: Tribunal Regional Federal da 1.ª Região.

 

 

 

 

Isenção de tributo a agricultor que retornou ao Brasil com os equipamentos agrícolas a serem usados em seu sítio

A 8.ª Turma do TRF da 1.ª Região confirmou direito de agricultor que veio fixar residência no Brasil, de isenção de tributo pela entrada de equipamentos agrícolas provenientes dos Estados Unidos. Considerou o órgão julgador serem os equipamentos, novos e usados, compatíveis com a profissão declarada de agricultor e eletricista.

Consta que o cidadão é brasileiro e morou por 18 anos nos Estados Unidos da América. Ao entrar no Brasil teve bens retidos, tais como prensa de feno redonda Heston 540, prensa de feno quadrada JD 336, cortadora de feno de disco Kunh 66 e acessório para equipamento de feno, sob o fundamento de que houve divergência quanto à comprovação da profissão do interessado em atestados emitidos pelo Consulado Geral da República Federativa do Brasil em Houston, Texas/USA (eletricista/fazendeiro).

O relator, juiz federal convocado do TRF da 1.ª Região, Cleberson José Rocha, explicou que a documentação trazida aos autos demonstra que o impetrante foi proprietário de terras e que exercia atividade rural, além de possuir fazenda no estado da Paraíba. Dessa forma, a hipótese encontra respaldo legal no art. 160, inciso II da Lei n.º 4.543/2002, a qual prevê a isenção de tributo incidente sobre bens novos ou usados necessários ao exercício da profissão de brasileiro que tenha permanecido no exterior por mais de um ano e que venha a residir de forma permanente no país.

Portanto, conforme afirmou o magistrado, o impetrante tem direito ao benefício fiscal, por preencher as condições estabelecidas no Decreto n.º 4.543/2002.

AC 2005.33.00.00.1465-3/BA

Fonte: TRF da 1ª Região.

Repercussão Geral inibe atividade jurisdicional

A Emenda Constitucional 45/04 (Reforma do Judiciário) trouxe profundas modificações à jurisdição do STF, pois reinaugurou a antiga regra da arguição de relevância para fins de interposição de Recurso Extraordinário, agora sob a nominação jurídica da repercussão geral.

Parodiando mestre Carrazza, o nome aos bois não muda a natureza da raça, ou seja, o nomem iuris não altera natureza jurídica dos institutos.

Essa regra foi alvo de variadas críticas, sempre no sentido de que desafogaria o judiciário (só por um período de tempo), mas acabaria por restringir à jurisdição.

E realmente as críticas procediam e agora se materializam.

Digo isso em razão da decisão do STF no Julgamento da Questão de Ordem do Agravo de Instrumento n. 760358.

Sem minúcias, podemos resumir a decisão no seguinte aspecto.

O STF, desde a reforma em comento, vem sendo assolado com reclamações, recursos extraordinários e recursos outros, todos no sentido de correta aplicação de questões que são objeto de Súmula Vinculante ou Repercussão Geral.

Esse panorama havia sido aventando pelos críticos, que diziam que agora teríamos o tráfego processual dos recursos incidentais e a discussão adjacente quanto à aplicação ou não, seja da Súmula Vinculante ou da Repercussão Geral.

É dizer, toda luta pela efetividade da jurisdição na contemplação de dar o bem da vida restaria prejudicada por questões processuais.

E foi nessa toada que o Supremo resolveu. Ou seja, para não se atolar nesses processos outros deu decisão salomônica, no sentido figurado da palavra, somente.

Isso porque, agora a parte terá que exaurir os recursos no Tribunal de Origem.

Em resumo, as várias decisões monocráticas, em sede de colegiado (TJs e TRFs), que temos observado (também poderíamos aplicar esse entendimento ao STJ), deverão ser fustigadas pelo Agravo Regimental ao Pleno e, caso este não se mostre adequado, aparelhado o Mandado de Segurança contra ato de Tribunal a ser Julgado pela Corte Especial, já que os Tribunais Superiores não têm competência constitucional para decidir essa matéria.

Enfim, no final, quem julgará o Recurso Ordinário contra decisão denegatória de Mandado de Segurança originário...o tiro pode sair pela culatra...

Confiram a decisão objeto de nossos cuidados:

EMENTA: Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei , na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem. (g.n.)

AI 760358 QO / SE - SERGIPE

QUESTÃO DE ORDEM NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente)

Julgamento: 19/11/2009, Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJe-227 DIVULG 02-12-2009 PUBLIC 03-12-2009

REPUBLICAÇÃO: DJe-030 DIVULG 18-02-2010  PUBLIC 19-02-2010

EMENT VOL-02390-09 PP-01720

FARB

O que é o Direito Aduaneiro

Prezados, reproduzo artigo de nossa autoria que saiu na Revista Visão Jurídica-ed. 42, 22.01.2.010, pags. 72-73, segue endereço http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/42/artigo158858-1.asp :

O que é direito aduaneiro

Ramo multidisciplinar do direito vai muito além do conceito de comércio exterior



Texto: Felippe Alexandre Ramos Breda e Rogério Zarattini Chebabi



Muitos perguntam o que é o Direito Aduaneiro. A princípio, em rápida leitura do artigo 237 da Constituição Federal, vislumbraríamos seu objeto unicamente no comércio exterior, submisso ao poder regulamentar do ministro da Fazenda. Depois, evidenciaríamos não apenas o comércio de bens com o estrangeiro, mas também o ingresso, sem conotação comercial, de pessoas e bens.

Notaríamos a forte ligação com o Direito Tributário, pois o fato de se importar bens atrai a incidência de inúmeros tributos em cascata, cujas bases de tributação adotam a mesma realidade, incidindo umas sobre as outras (Imposto de Importação, Imposto sobre Produtos Industrializados, PIS/Cofins-Importação, ICMSImportação, Cide-Importação), ainda que se argumente terem fins regulatórios e extrafiscais, em defesa de nobres interesses públicos.

As figuras aduaneiras tratadas como regimes especiais são misto de interesse público e privado tanto que preveem modalidades de suspensão da carga tributária, redução, diferimento, isenção, questões de logística e afins, ora calcadas nos interesses nacionais, ora nos interesses dos beneficiários dos regimes.

O Direito Administrativo é presente para os atos de autorização para a prática de atos em comércio exterior, que dependem de exclusiva autorização do Poder Público (Receita Federal do Brasil).

Quando discutidos os crimes de descaminho e contrabando - vulgarmente confundidos - estaríamos no campo do Direito Penal; se abordarmos os casos de subfaturamento, no campo da sonegação fiscal, figura penal prevista por legislação especial (Lei 8.137/1990).

A bordando a remessa ou o recebimento de valores decorrentes do comércio internacional, entramos no campo do direito financeiro e sob a égide do Banco Central, que controla o fluxo de divisas.

Lembrando da famigerada penalidade de perdimento, sanção máxima que prevê a perda de bens em processos administrativos de instância única a cargo da própria autoridade que supostamente constatou a infração, cujas hipóteses ora são reais, ora são fictícias (art. 689 e segs. do Decreto 6.759/09, Regulamento Aduaneiro), estamos diante de figura jurídica híbrida, com cunho sancionador e reparador - este à suposta lesão ao erário.

Pode-se dizer então que realmente existe forte discussão a respeito do que é o Direito Aduaneiro.

Subjetividade

Pacificar-se o entendimento de que é ramo autônomo do Direito, nada diz. Tal assertiva tem cunho didático, servindo apenas para a definição do regime jurídico a ser aplicado. Aliás, classificar, como bem cita o professor Roque Antônio Carrazza (Curso de Direto Constitucional Tributário), tem cunho subjetivo e depende do objeto de referência. Efetivamente não há ramos autônomos na ciência do Direito, todos se entrelaçam como vasos sanguíneos e respiram entre si.

D iferente não é o Direito Aduaneiro. O principal enfoque de sua regulação é disciplinar a relação entre Estado e cidadão decorrente do tráfego de bens e pessoas, com ou sem conotação comercial.

D essa matriz primordial, vislumbra-se, de pronto, o choque de princípios funda-mentais a uma república: o direito do Estado em fiscalizar e aplicar a lei, e o direito de propriedade e ao livre exercício de atividade econômica do contribuinte.

Enquanto o Estado só age conforme a lei - verdadeira utopia -, ao cidadão só se proíbe por meio daquela. A leitura das várias matérias que são tratadas pelo Regulamento Aduaneiro facilmente demonstra o caráter multidisciplinar da matéria, que envolve os mais diversos ramos do direito e ciências outras.

O Direito Aduaneiro possui arsenal de relações jurídicas com os mais variados objetos. O objeto do Direito Aduaneiro, por meio do controle do fluxo de pessoas e bens, seja com vistas ao comércio ou não, visa ao resguardo dos múltiplos interesses públicos do Estado com a saúde, a segurança, o meio ambiente, a economia, a política e afins. Tais interesses são os chamados primários (difusos) - de que efetivamente deveria o Estado se ocupar.

Na relação aduaneira poderíamos adotar três principais relações jurídicas, lembrando a posição da professora Regina Helena em sua recente e abalizada obra (Curso de Direito Tributário). São elas (i) relação jurídica de cunho formal (fazer ou deixar de fazer algo em virtude do interesse da fiscalização e arrecadação); (ii) relação jurídica de dar (pagar tributos); e (iii) relação jurídica sancionadora (aplicação de penalidades decorrentes de infrações).

Portanto, por possuir o Direito Aduaneiro arsenal de relações jurídicas com os mais variados objetos e envolvendo outros ramos jurídicos e ciências, justifica-se seu estudo como ciência autônoma com peculiaridades e regimes próprios.

Felippe Alexandre Ramos Breda e Rogério Zarattini Chebabi Advogados do escritório Emerenciano, Baggio e Associados - Advogados. São Paulo/SP

Entidade beneficente fica sem imunidade da Cofins

Declaração de inconstitucionalidade, em sede de colegiado, dever obedecer à "reserva de plenário".

 

A questão foi objeto da Súmula Vinculante nº 10: "VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE."

 

Confiram:

 

 

 

O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, cassou decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que reconheceu a imunidade de entidades beneficentes à cobrança da Cofins. Segundo o ministro um orgão fracionário, a 3ª Turma do TRF-3, não pode declarar a inconstitucionalidade e nem afastar a aplicação de uma lei. No entendimento do ministro, esse papel caberia ao colegiado, alcançada a maioria absoluta dos membros do tribunal.

 

A decisão se refere ao afastamento da aplicação do inciso X do artigo 14 da Medida Provisória 2.158/01, que limita a imunidade das entidades beneficentes de assistência social relativamente à Cofins. A Reclamação partiu da União com o objetivo de suspender até o seu julgamento final a eficácia da decisão do TRF-3, que garantiu a imunidade a Sociedade Brasileira e Japonesa de Beneficência Santa Cruz. A União busca assim, ver cassado o pronunciamento questionado, garantindo-se a autoridade do teor da Súmula Vinculante 10 do STF, referente à declaração de inconstitucionalidade de uma lei.

 

A União alega que o órgão fracionário analisou a matéria e concluiu que, ao limitar a imunidade das entidades beneficentes às receitas de atividades próprias, a norma estaria em conflito com as regras de imunidade dispostas nos artigos 9º, inciso IV, alínea "c", e 14 do Código Tributário Nacional. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

 

Fonte: STF, RCL 9.192.

 

16/03/2010 - Suspensão de CNPJ de empresas importadoras

16/03/2010 - Suspensão de CNPJ de empresas importadoras




As empresas importadoras sujeitam-se ao procedimento de fiscalização previsto pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 228/02.





Por Felippe Alexandre Ramos Breda*



Esse procedimento tem por escopo depurar as empresas irregulares do trato do Comércio Exterior, diante de duas hipóteses: (i) a interposição de pessoas; e (ii) a ocultação dos intervenientes nas operações de comércio exterior.



Uma das conseqüências da acusação e eventual apuração de interposição de pessoas ou de ocultação de intervenientes é o procedimento para inaptidão do CNPJ.



Esse procedimento de inaptidão do CNPJ exige apuração em outro procedimento com cunho investigativo.



Ocorre que, uma vez iniciado o processo de inaptidão de CNPJ, por conta de acusação de interposição de pessoas ou ocultação dos intervenientes nas operações de Comércio Exterior, a empresa é intimada pelo Diário Oficial e o seu CNPJ é automaticamente suspenso, mesmo antes de se apresentar qualquer defesa.



Só que as empresas importadoras acusadas de irregularidades (interposição de pessoas ou ocultação de intervenientes), podem, por vezes, terem incorrido em erros e não dolo, mas têm seu CNPJ suspenso no início do processo.



E, como dito, são intimadas para se defender pelo Diário Oficial (quem Lê diário oficial????) e já tem automaticamente seu CNP suspenso, impedida da prática de atos.



Ou seja, temos uma penalidade sendo aplicada antecipadamente.



Assim, o contribuinte não deve sofrer qualquer conseqüência na sua esfera patrimonial até que haja conclusão do referido processo de inaptidão.



Aliás, o judiciário tem sido forte em não aceitar medidas restritivas a direitos que impeçam o livre exercício de atividade econômica, garantia constitucional.



As empresas que se encontrarem nessa situação têm fortes argumentos para afastar essa restrição antecipada em seu CNPJ.



Segue legislação para compreensão:



Instrução Normativa da RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB nº 1.005 de 08.02.2010.



Art. 30. Na hipótese de pessoa jurídica inexistente de fato, de que trata o inciso II do art. 28, o procedimento administrativo de baixa será iniciado por representação, consubstanciada com elementos que evidenciem qualquer das pendências ou situações mencionadas no referido inciso.



§ 1º O titular da unidade da RFB com jurisdição para fiscalização de tributos internos ou sobre comércio exterior, acatando a representação referida no caput, suspenderá a inscrição da pessoa jurídica no CNPJ, intimando-a, por meio de edital publicado no DOU, a regularizar, no prazo de 30 (trinta) dias, sua situação ou contrapor as razões da representação, observado o disposto no art. 9º.



Seção I

Da Situação Cadastral Suspensa



Art. 38. A inscrição será enquadrada na situação suspensa quando a entidade ou o estabelecimento:



I - domiciliado no exterior, encontrando-se na situação ativa, deixar de ser alcançado, temporariamente, pela exigência de que trata o inciso XIV do art. 11, mediante solicitação;



II - solicitar baixa de inscrição, estando a solicitação em análise ou tendo sido indeferida;



III - estiver em processo de baixa, na hipótese do inciso II do art. 28;



IV - estiver em processo de declaração de inaptidão, na hipótese do inciso III do art. 39;



V - apresentar indício de interposição fraudulenta de sócio ou titular, inclusive na hipótese definida no § 2º do art. 3º do Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, enquanto o processo respectivo estiver em análise;



* Felippe Alexandre Ramos Breda é professor do Curso de Pós-Graduação (Lato Sensu) em Processo Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP-COGEAE) e advogado responsável pela Área Aduaneira do escritório Emerenciano, Baggio e Associados – Advogados.

http://www.netcomex.com.br/noticias_interna.php?q=c4ca4238a0b923820dcc509a6f75849b&idn=c4bf1e24f3e6f92ca9dfd9a7a1a1049c

FIM DO PROCESSO FISCAL TRIBUTÁRIO E A AÇÃO PENAL POR CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – E A SÚMULA VINCULANTE NO SUPREMO

A polêmica existente a respeito do término do processo (não entraremos no debate se processo ou procedimento) administrativo tributário como condição de procedibilidade para ação penal envolvendo crimes tributários é antiga.

A primitiva lei de sonegação (4.357/64) só prévia delitos formais e tinha como elementar do tipo penal à configuração do delito tributário a fraude.

Com a vinda da lei 8.137/90, duas elementares passaram a ser exigidas para a configuração do crime tributário: (i) a fraude; e (ii) o tributo.

Assim, a partir de 1990 iniciou-se forte debate a respeito da necessidade ou não do fim do processo administrativo tributário como condição objetiva de procedibilidade para a persecução da Ação Penal dos crimes tributários, diante da elementar criada com a lei 8.137/90 (tributo).

Nesse sentido, verificavam-se duas correntes: (i) o término do processo fiscal é condição objetiva de processamento da ação Ação Penal Tributária; e (ii) a Ação Fiscal não interfere na persecução criminal, diante da autonomia do Direito Penal.

Com frequência, diante dessa realidade e posições antagônicas, observavam-se ações penais e fiscais correndo em paralelo. Não raro o contribuinte que se sagrava vencedor em processo fiscal via-se constrangido a uma eventual condenação em processo criminal, demonstrando incongruência e insegurança do sistema jurídico dos crimes tributários.

Ou seja, como poderia não ser devedor de tributo, mas ser considerado sonegador?

Em 1996, com a vinda do art. 83 da Lei nº 9.430/96, acirrou-se a disputa, já que este artigo previa expressamente que a representação fiscal para fins penais só teria cabimento com o encerramento do processo fiscal tributário.

As interpretações ao aludido art. 83 foram variadas: (i) seria norma dirigida à Administração Pública; (ii) criara questão prejudicial (art. 93 e segs. do CPP) à ação penal; (ii) seria condição objetiva de procedibilidade para a ação penal; (iv) não seria nem condição nem questão prejudicial.

O Supremo Tribunal Federal fechou a questão do art. 83 no julgamento da ADIN 1.571, entendendo ser norma voltada à administração e não ao Ministério Público, pois este oferece a denúncia criminal quando convicto de sua necessidade (prova de materialidade e autoria).

Essa decisão do Supremo criou mais polêmica e abriu espaço para a coexistência de processos fiscais e penais em paralelo e com a possibilidade de decisões divergentes.

Contudo, a questão do término do processo fiscal e a ação penal por crime tributário chegou ao Supremo por meio de caso concreto (recurso extraordinário).

O Supremo Tribunal Federal encerrou essa disputa, entre a necessidade do fim do processo fiscal e o início da Ação Penal Tributária, entendendo que o crime fiscal é material e depende de sua constituição definitiva em processo administrativo tributário, sendo o final do processo o marco para a contagem do prazo prescricional para a Ação Penal, ao julgar o HC nº 81.611/SP, leading case, seguindo-se os julgamentos dos HCs 83.414/RS e 84.092/CE, respectivamente, 1ª e 2ª Turmas.

Contudo, ocorre que esse entendimento da necessidade do fim do processo fiscal, de certa forma, segundo alguns interpretam a posição do Supremo, restringiu-se aos crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90, afastados os crimes tributários previstos pelo art.2º da Lei 8.137/90 e nessa mesma esteira os delitos de sonegação previdenciária e a apropriação indébita previdenciária (formais é que não dependem de resultado e não exigiriam fim do processo fiscal).

Decisões do STF (INQ 2.537-GO; HC 95392) e do STJ (HC 96.348; HC 60817; 69998) não fizeram essa distinção para aplicar o precedente do Supremo quanto à matéria (HC 81.611/SP), atentos à regra das duas elementares do tipo penal do crime tributário imposta pela Lei 8.137/90: (i) a fraude; e o (ii) tributo).

Essa questão seria objeto de Súmula Vinculante e o Supremo editaria verbete no sentido de que sem o término do processo fiscal não seria admissível a Ação Penal por crime tributário.

Entretanto, por forte manifestação da Procuradoria da República (Ministério Público Federal) reacendeu-se o debate acerca da aplicabilidade ou não do leading case do Supremo aos crimes tributários previstos pelo art. 2º da Lei 8.137/90 e aos de sonegação previdenciária e de apropriação indébita previdenciária.

Em que pese essa divergência apontada, cremos que é de ser observada a necessidade comprovação das duas elementares exigidas pela Lei nº 8.137/90 para a configuração do crime contra a ordem tributária (tributo e fraude), não havendo razão para a distinção.

Contudo, a distinção foi realizada, como se nota da edição da Súmula vinculante nº 24 do STF:

"Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Por outro lado, vislumbramos novo debate acerca do alcance da aludida Súmula.

Quando se vislumbrará o lançamento definitivo do tributo? Com a notificação de lançamento a que alude o art. 142 do Código Tributário Nacional, ou com o término do processo administrativo tributário discutindo tributo enquadrado no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90?

Cremos que a Súmula não alcançou seu fim.

Isto porque, o crédito tributário não comporta lançamento provisório, apenas definitivo. E a existência de processo administrativo tributário discutindo a relação tributária em defesa regular determina a suspensão da exigibilidade do tributo que, ao final do processo, pode ser anulado ou validado, total ou parcialmente.

Esse era o teor das decisões do Supremo que originaram a aludida Súmula.

Assim, imaginamos que novas querelas serão travadas tendo como objeto o alcance e conteúdo da Súmula nº 24.

É esperar para ver.

FARB

IRREGULARIDADES NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL E A HABILITAÇÃO NO RADAR

Assunto que demanda pouca atenção das empresas que pretendem importar é a constituição de seu capital social.



Não raro as empresas são abertas e têm capital integralizado em valores baixos, de R$ 10.000,00 mil reais a R$ 50.000,00 mil reais, observando-se usualmente que a integralização se deu em espécie (dinheiro).



Ao deparar-se a empresa com as exigências para habilitação no SISCOMEX (RADAR), verificam-se as seguintes, atinentes ao capital social:



"Instrução Normativa SRF nº 650, de 12 de maio de 2006:



(...)



Art. 5º Para fins de habilitação, a pessoa jurídica requerente da habilitação ordinária será submetida à análise fiscal, tendo por base as informações constantes das declarações fiscais apresentadas à SRF e os documentos referidos no art. 3º, para:



(...)



III - verificar, quanto aos sócios, sua capacidade empresarial e econômica relativamente ao capital aportado na empresa"; e







"Ato Declaratório Executivo Coana nº 3, de 1º de junho de 2006:



(...)



Art. 2º O requerimento de habilitação, na modalidade ordinária, será instruído com os seguintes documentos, conforme disposto no art. 3º da IN SRF nº 650, de 2006:



(...)



VIII - prova da integralização ou aumento de capital que tenha ocorrido nos três anos-calendário anteriores ao do pedido de habilitação;"





Qual a relevância dessa questão?

Uma bem simples. A de que a irregular integralização de capital social pode resultar em acusação de inexistência de fato ou de interposição de pessoas.



Neste momento, fiquemos com a inexistência de fato da pessoa jurídica, assunto polêmico e complexo.



De início verificamos o confronto de dois grandes valores: (i) o poder de polícia (fiscalização) do Estado; e (ii) o direito ao livre exercício de atividade econômica (art. 170, p.ú., da CF/88).



Não encontramos em lei formal qualquer referência expressa a aludida definição do que seja pessoa jurídica inexistente de fato. Tal definição é conferida pela IN/RFB 1.005/2010.



A referência em lei formal apenas determina que seja considerada inapta a pessoa jurídica inexistente de fato (lei 9.430/96, arts. 80 a 81, conforme redação conferida pela Lei n. 11.941/09).



Portanto, a inexistência de fato dita de perto com a inocorrência no mundo real (fenomênico) daquela situação albergada pela norma jurídica, qual seja, era para a pessoa jurídica existir enquanto unidade econômica realizadora do escopo de seu objeto social.



Nesse sentido, compreendemos que determinadas atividades econômicas exigem respectiva autorização do Poder Público. Diríamos que praticamente todas, na medida em que qualquer pessoa jurídica depende de inscrição no CNPJ.



O conteúdo da regra da IN 1.005/2010, ao dar conceito não previsto em lei formal, acaba por se tornar ilegal e inconstitucional, já que não pode fazer às vezes de lei (o poder regulamentar em nosso sistema apenas se admite para o fiel cumprimento das leis e em atenção ao princípio da igualdade – art. 84, inciso IV, CF/88).



Contudo, a regra da IN 1.005/2.010 tem duas naturezas distintas. Isto porque, quando se diz que admite a prova de integralização do capital social para afastar a inexistência de fato, teríamos regra de presunção relativa, posto que admitida à prova em contrário. Ao revés, não realizada prova da integralização do capital social, entenderíamos a existência de uma ficção jurídica.



Diríamos uma ficção jurídica, porque ainda que não seja feita prova da integralização do capital social, será que aludida empresa questionada quanto à sua existência de fato não exista efetivamente enquanto unidade econômica? É dizer, ela tinha sede? Pagava tributos? Possuía funcionários? Pagava IPTU? Realizava atos de seu objeto social?



Se as respostas acima forem positivas, de pronto fica comprovada a natureza de ficção jurídica que é a regra de inexistência de fato. Mesmo porque, ela pode não ter prova formal do capital integralizado, mas possuir capacidade operacional.



Diferentemente é a situação da inexistência, que esta trata exatamente de verdadeira ausência no mundo fenomênico da existência da pessoa jurídica.



Assim, acaba sendo uma medida drástica considerar-se que a pessoa jurídica inexista de fato simplesmente provado a regular integralização de seu capital social.



Contudo, cada caso demanda análise própria. Óbvio que não podemos deixar de reconhecer que ao Poder Público é cabível ferramental apto a depurar as empresas de fachada. Em sendo positivas as indagações quanto à existência de fato acima referidas, somadas a ausência de comprovação do capital social, fatalmente uma empresa será tachada de inexistente de fato e depurada das atividades de Comércio Exterior.



Acreditamos que o melhor caminho fosse a existência em lei de penalidades a serem aplicadas à pessoa jurídica ausente quanto à comprovação de seu capital social. Sempre se lhe permitindo regularização para fins de exercício de seu objeto social.



Portanto, observância da correta integralização do capital social diz de perto com o futuro sucesso – e longevidade – de uma empresa que atua no Comércio Exterior.



FARB

STJ- RECURSO REPETITIVO. SUSPENSÃO. APELAÇÃO.

E se tenho quatro fundamentos para a minha apelação e apenas um está atrelado à sistemática dos recursos repetitivos, aplico a suspensão?



REPETITIVO. SUSPENSÃO. APELAÇÃO.
Cinge-se a questão à interpretação do art. 543-C do CPC quanto ao fato de o tribunal a quo ter suspendido a apelação referente à matéria já submetida à análise deste Superior Tribunal em recurso repetitivo. Quanto a isso, a Min. Relatora entendia que, em decorrência da política judiciária e da própria interpretação do referido artigo, não haveria razão para que os tribunais de primeira instância suspendessem o julgamento das referidas apelações. Contudo, esse entendimento ficou vencido, visto que a maioria dos integrantes da Corte Especial aderiu aos fundamentos do voto-vista proferido pelo Min. Luiz Fux. Entendeu-se, com isso, ser de regra a referida suspensão, em uma interpretação literal ou mesmo teleológico-sistêmica, bem como na pondera� �ão dos interesses em jogo, pois se vê que, depois de julgado o recurso repetitivo, a tese retorna à instância a quo para sua adequação aos recursos sobrestados; além disso, permitir aos tribunais a quo julgar livremente sem aguardar a decisão do repetitivo seria acarretar ao STJ um duplo trabalho. Destacou que o recurso repetitivo é instrumento a serviço da cláusula pétrea da duração razoável do processo, além de possibilitar a aplicação do princípio da isonomia. REsp 1.111.743-DF, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 25/2/2010.

INFORMATIVO Nº 424   STJ.

Noção de Procedimento e Processo Administrativo diante da realidade Tributária

O Processo Administrativo tem realidade voltada à solução de controvérsias entre a Administração e os particulares.

Levemos em conta as conseqüências seguintes: (i) todo processo é procedimento, mas a recíproca não é verdadeira, pois nem todo procedimento converte-se em processo; (ii) o regime jurídico de processo não pode perder de vista as exigências do rito procedimental (processo é procedimento também); (iii) há uma processualidade ampla é o processo não se encontra restrito à função jurisdicional; e (iv) o processo é instrumento constitucional de atuação dos poderes estatais e regulador da legalidade de seus atos.

Ao Direito Tributário, o dualismo procedimento/processo apresenta três diferentes regimes jurídicos: (i) procedimento enquanto caminho para consecução do ato de lançamento (aqui englobados os atos de fiscalização tributária e imposição de penalidades); (ii) processo como meio de solução administrativa aos conflitos fiscais; e (iii) processo como meio de solução judicial aos conflitos fiscais.

Assim, podemos concluir as duas principais finalidades do processo fiscal (i) garantia ao cidadão contra o arbítrio do poder público; e (ii) controle da legalidade e da legitimidade da atuação dos agentes públicos, para verificação se atuam em conformidade com a lei e em busca de sua finalidade maior, qual seja, o interesse público.

FARB

A fraude na alienação de bens diante do débito tributário e a responsabilidade tributária

Sempre ensejou discussão a regra inserta no primitivo art. 185 do Código Tributário Nacional.




Ela determinava que o débito inscrito em dívida ativa e em fase de execução implicaria na presunção de fraude da venda a posteriori de quaisquer bens.



O cerne do debate era o momento em que se consideraria ocorrida a fraude.



Alguns sustentavam que ainda que o débito estivesse inscrito em dívida ativa, a fraude só verificar-se-ia se ajuizada a execução fiscal. Por essa corrente, muitos devedores remissos alienavam a totalidade de seu patrimônio antes do ingresso da execução fiscal, passando incólumes à contrição patrimonial para responder por dívidas tributárias que sabiam devidas, diante da literalidade expressa e autorizadora da lei.



Outros, em oposição, sustentavam que a fraude seria constatada caso a caso, desde que o devedor ao alienar seus bens, antes da execução fiscal, não reservasse alguns para garantir o débito tributário que sabia existente. Perquiriam-se nessas situações o animus fraudador.



Com a nova redação conferida pela LC 118/05 ao art. 185, superaram-se as dúvidas, pois expressamente a nova legislação impõe presunção de fraude a qualquer venda que se realize após a inscrição do débito em dívida ativa. Desde, é claro, que o devedor não reserve bens para garantir o pagamento do tributo.



Ocorre, contudo, que em caso de responsabilidade do sócio por dívidas tributárias, diante da quebra da pessoa jurídica para sua responsabilização pessoal ou por sua responsabilidade como responsável, que se pode dar no curso do processo de execução sem que necessariamente ele saiba da inscrição em dívida ativa, permanece a polêmica.



A responsabilidade do sócio por dívidas tributárias já é assunto divergente.



O art. 134 do Código Tributário Nacional imputa responsabilidade ao sócio que gerencie e participe dos atos originadores da obrigação tributária em nome da empresa, desde que não haja bens penhoráveis em nome desta. Essa responsabilidade é patente caso de sujeição passiva por transferência, em que um terceiro estranho é responsabilizado pelo fato do não pagamento pelo devedor primitivo (empresa), em que lhe se transfere a obrigação por ausência de um eventual dever que tinha no trato da questão fiscal. Nesta hipótese não se cogita do exercício à frente da empresa com atos abusivos contra a lei, o estatuto ou em fraude. É tão-somente situação em que o sócio gerenciador da pessoa fictícia (jurídica) terá que provar que agia com lizura na gerência. Se a dívida tributária for oriunda de fatos alheios à sua diligência como gestor (questões econômicas, políticas etc.), fica isento de responsabilidade. Ele é convocado como responsável por ser administrador, gerente, isentando-se da obrigação que lhe foi transferida ao provar que agiu como bonus pater familia, i.e., sua conduta foi irrepreensível no trato da administração, mas ainda assim a dívida existe. O ônus dessa prova é seu. E, ao tê-lo, pode se deparar com a constrição de seu patrimônio pessoal até definição de sua responsabilidade ou não pela dívida.



Diferentemente, é a situação do sócio, gerente ou não, que é imputado pessoalmente como responsável pela dívida tributária. Nessa situação, sua responsabilização é pessoal por ter agido em desacordo aos ditames legais, com abuso de poder, em ofensa à lei, ao estatuto e com fraude (art. 135, III, do CTN). A transferência aqui se opera também pelo fato não pagamento, mas acrescida de uma cominação com natureza de penalidade diante da ilicitude de seu comportamento vinculado às obrigações tributárias de terceiro (empresa). Logo, a infração é causa para a transferência.



O que nos chama atenção é a nova posição jurisprudencial (STJ ) no que atina à desconsideração da pessoa jurídica, a de que com nome do sócio em CDA, a este cabe o ônus da prova, ao passo que, sem nome do sócio, inverte-se à fazenda.



Logo, só o caso específico é que determinará a menor ou maior aplicabilidade da nova regra do art. 185 do Código Tributário Nacional, sem prejuízo de que se apanhem sócios que não sejam responsáveis pela dívida tributária.



A questão da fraude, a par da responsabilização por quebra da pessoa jurídica, então, ainda remanesce, pois se eu vender bens antes de inscrito o débito em dívida ativa, mas após cientificado da notificação de lançamento fiscal, não prático fraude?



É para se discutir.



FARB

Quando se aplica o princípio da insignificância?

Ora e outra verificamos a decretação da extinção da punibilidade aos crimes tributários (Lei. 8.137/90; apropriação indébita previdenciária; sonegação previdenciária e descaminho).

 

A acolhida da tese da insignificância repousa em dois aspectos: (i) valor da cobrança das dívidas fiscais; e os (ii) requisitos estampados no HC n.º 84.412/SP, do STF.

 

O primeiro aspecto vem regulado pelo art. 20 da Lei 10.522/02, que autoriza o não ajuizamento de execução fiscal quando o crédito tributário for de até R$ 10.000,00.

 

Assim, se não cobro crédito fiscal em tal patamar, defende-se que não teria sentido a condenação por crime tributário.

 

O segundo viés, por seu turno, requer demonstração concorrente dos fatos seguintes: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

 

A jurisprudência inclina-se em acolher o princípio da insignificância aos crimes tributários quando preenchidos os dois requisitos citados.

 

Contudo, a questão não é unânime e só o caso concreto pode determinar a aplicação ou não da tese da insignificância.

 

FARB

 

Port. SECEX 3/10 - Dispõe sobre comércio exterior

Port. SECEX 3/10 - Port. - Portaria SECRETARIA DE COMÉRCIO EXTERIOR, DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR - SECEX nº 3 de 09.03.2010

D.O.U.: 11.03.2010
Dispõe sobre operações de comércio exterior. 

 

O SECRETÁRIO DE COMÉRCIO EXTERIOR DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 15 do Anexo I ao Decreto nº 7.096, de 4 de fevereiro de 2010, e considerando a implementação do módulo de baixa no Siscomex drawback verde-amarelo e integrado, o art. 2º da Resolução CAMEX nº 13, de 11 de fevereiro de 2010, e a eliminação da exigência de certificado de origem nas exportações de açúcar para a Ucrânia, resolve:

Art. 1º Os artigos 10, 131, 132, 133-A, e 152 da Portaria SECEX nº 25, de 27 de novembro de 2008, passam a vigorar com a seguinte redação:

(...)

"Artigo 10. (...)

§ 1º Na hipótese da alínea "h", o licenciamento amparando a importação de mercadorias originárias de países não gravados com direitos deverá ser instruído com Certificado de Origem emitido por Órgão Governamental ou por Entidade por ele autorizada ou, na sua ausência, documento emitido por entidade de classe do país de origem atestando a produção da mercadoria no país, sendo que este último documento deverá ser chancelado, no país de origem, por uma câmara de comércio brasileira ou representação diplomática.(NR)

§ 2º Na impossibilidade de a empresa importadora apresentar o certificado de origem no momento do pedido da licença de importação, poderá ser autorizado o licenciamento, desde que a empresa firme termo de responsabilidade, assinado pelo representante legal da empresa devidamente identificado, contendo o compromisso de apresentar, no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias corridos, contados do deferimento da licença, o certificado de origem (via original).(NR)

§ 3º Caso a empresa não cumpra o prazo fixado no parágrafo anterior ou apresente certificado de origem em desacordo com o disposto no §1º, as futuras importações da empresa ficarão sujeitas a licenciamento não automático até regularização do processo, cabendo recurso na forma da Lei.

§ 4º Todos os documentos mencionados nos parágrafos anteriores deste artigo ficarão retidos no DECEX ou na instituição bancária autorizada a operar.

§ 5º Caso o produto, identificado pela NCM/Tarifa Externa Comum (TEC), possua destaque, e a mercadoria a ser importada não se referir à situação descrita no destaque, o importador deverá apor o código 999, ficando a mercadoria dispensada daquela anuência."

(...)

"Artigo 131. Na modalidade suspensão, as empresas deverão solicitar a comprovação das importações, aquisições no mercado interno e exportações vinculadas ao regime, por intermédio do módulo específico de drawback do SISCOMEX, na opção "enviar para baixa", no prazo de até 60 (sessenta) dias contados a partir da data limite para exportação.

(...)

§ 4º Não será permitida a inclusão de Ato Concessório (AC) no campo 24, bem como no campo 2-a de código de enquadramento de drawback, após a averbação do registro de exportação, exceto nas situações a seguir:

I - na ocorrência de transferência de titularidade aprovada pelo DECEX, quando a empresa sucedida encontrar-se com CNPJ cancelado;

II - nas operações cursadas em consignação; e

III - nas prorrogações excepcionais de que tratam o § 4º do art. 78 e o art. 78-A, desde que os RE tenham sido efetivados após o vencimento do prazo original do ato concessório e até a data do deferimento da prorrogação excepcional.(NR)

(...)

"Artigo 132. No caso de a empresa não ter providenciado o envio para baixa nos termos do art. 131, o SISCOMEX providenciará o envio automático para análise da comprovação de que se trata, levando-se em consideração as DI e os RE vinculados e transferidos na forma do § 1º do art. anterior, e as notas fiscais inseridas nos campos correspondentes."(NR)

"Artigo 133-A. Em se tratando de recolhimento de tributos, destruição, sinistro ou devolução da mercadoria adquirida no mercado interno ao amparo do regime, a empresa deverá acionar a opção 3 (nota fiscal do mercado interno); selecionar a NF relacionada com o fato; incluir a quantidade, o valor e a justificativa, conforme a relação de incidentes disponível na tela correspondente do SISCOMEX; e por fim, enviar o AC para baixa no prazo do artigo 131.

Parágrafo único. A empresa deverá observar os requisitos formais relacionados com a emissão de nota fiscal e a legislação dos tributos internos envolvidos."

(...)

"Artigo 152. (...)

(...)

II - (...)

d) recolhimento de tributos, destruição, sinistro ou devolução da mercadoria adquirida no mercado interno ao amparo do regime, observada a legislação de cada tributo envolvido;

1. nos respectivos comprovantes de recolhimento deverão constar informações referentes ao número do ato concessório, da nota fiscal, da quantidade e do valor envolvidos.

(...)

Art. 2º O Anexo "A" (Cota tarifária) da Portaria SECEX nº 25, de 27 de novembro de 2008, passa a vigorar com a seguinte redação:

(...)

"II - (revogado).

"III - Resolução CAMEX nº 17, de 26 de março de 2009, publicada no D.O.U. de 27 de março de 2009, e Resolução CAMEX nº 13, de 11 de fevereiro de 2010, publicada no D.O.U. de 12 de fevereiro de 2010:

(...)

d) a partir de 28 de março de 2010, por um prazo de até 12 meses, fica mantida a redução da alíquota, limitada a uma nova quota de 40.000 toneladas, sendo observados os mesmos critérios definidos nas alíneas "a" a "c" acima.

(...)

XVIII - Resolução CAMEX nº 47, de 31 de agosto de 2009, publicada no D.O.U. de 01 de setembro de 2009 e Resolução CAMEX nº 13, de 11 de fevereiro de 2010, publicada no D.O.U. de 12 de fevereiro de 2010:

CÓDIGO NCM DESCRIÇÃO  ALÍQUOTA DO II QUANTIDADE VIGÊNCIA
5303.10.10  Juta  0%  10.500 toneladas De 01/09/2009 a 30/04/2010
 

(...)

b) os licenciamentos da espécie deverão ser gravados com a seguinte cláusula: "Importação amparada pelo parágrafo 2º do inciso III do art. 1º da Resolução CAMEX nº 47, de 31 de agosto de 2009, alterada pela Resolução CAMEX nº 13, de 11 de fevereiro de 2010, devendo o registro da DI ser efetuado até o dia 30 de abril de 2010." (NR)

(...)

XXV - Resolução CAMEX nº 13, de 11 de fevereiro de 2010, publicada no D.O.U. de 12 de fevereiro de 2010:

CÓDIGO NCM DESCRIÇÃO  ALÍQUOTA DO II QUANTIDADE  VIGÊNCIA
3206.11.19  Outros Pigmentos Tipo rutilo 0%  95.000 toneladas De 12/02/2010 a 11/02/2011
 

a) o exame das LI será realizado por ordem de registro no SISCOMEX;

b) será concedida inicialmente a cada empresa uma cota máxima de 2.000 toneladas do produto, podendo cada importador obter mais de um licenciamento, desde que o somatório das Licenças de Importação seja inferior ou igual ao limite inicial estabelecido; e

c) após atingida a quantidade máxima inicial estabelecida, novas concessões para a mesma empresa estarão condicionadas à comprovação do efetivo despacho para consumo da mercadoria objeto da concessão anterior, mediante a apresentação da cópia do CI e da DI correspondentes, e a quantidade liberada será, no máximo, igual à parcela já desembaraçada.".

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Ficam revogados o art. 4º-C do Anexo "N" (Exportação de Produtos Sujeitos a Procedimentos Especiais) e o inciso IX do Anexo "O" (Documentos que podem integrar o processo de exportação) da Portaria SECEX nº 25, de 27 de novembro de 2008, alterada pela Portaria SECEX nº 2, de 10 de fevereiro de 2010.

WELBER BARRAL

NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA: ALGUNS APONTAMENTOS E A QUESTÃO DA VEDAÇÃO DA LIMINAR PARA A LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS

Foi publicada no dia 07 de agosto de 2009, a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09), a qual revogou a Lei nº 1.533/51.



Como se sabe, a antiga Lei, apesar de voltada ao controle das autoridades públicas, acabava por ser extremamente favorável ao Poder Público.



Ao argumento da necessidade de atualização da Lei do Mandado de Segurança frente à CRFB/88 -que previu a possibilidade da impetração de Mandado de Segurança Coletivo -, a evolução dos chamados direitos de terceira geração (direitos coletivos e individuais homogêneos), a defasagem processual da antiga Lei do Mandado de Segurança diante do Código de Processo Civil, a renovação do entendimento jurisprudencial é que foi concebida a nova Lei do Mandado de Segurança.



Contudo, como sempre, contrabandos foram inseridos pela nova legislação, sendo de se observar, mais esta vez, franca tentativa do Poder Público em vedar concessão de liminares em matérias tributárias e aduaneiras. Matérias estas das quais é o principal cliente do Judiciário.



Sabendo-se que a relação tributária lida com o direito do Estado de perceber tributos para o custeio de suas atividades públicas, de um lado, e de outro, o direito fundamental dos contribuintes de só serem desfalcados em sua propriedade e liberdade desde que dentro dos balizamentos da Constituição Federal, a nova Lei acaba sendo patentemente inconstitucional.



Ao prever a exigência de caução (depósito), com o fim de assegurar o ressarcimento do erário Publico, cria forte embaraço à atividade empresarial.



Não raro discussões que envolvam tributos redundarão na exigência, por parte da autoridade judicial, da apresentação de caução. Algo inédito, na medida em que o Mandado de Segurança, por ser considerado um direito fundamental (cláusula pétrea), não poderia ter vedação à prestação jurisdicional decorrente de Lei infraconstitucional. Reavivou-se a antiga regra solve et repete. Traduzindo: pague primeiro e peça a devolução depois.



A nova legislação, estipulando que não será objeto de concessão de liminar matéria que envolva a compensação de tributos, contraria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que sempre reconheceu o direito à declaração de compensação tributária por meio de liminar em Mandado de Segurança. Cria, assim, dificuldade às empresas, na medida em que a maioria dos tributos se apura e recolhe sem qualquer participação da autoridade fiscal.



Aliás, a proibição de apreciação de compensação de tributos por meio de liminar é de toda desnecessária, por já constar do Código Tributário Nacional desde 2001. Assim, acreditamos que o Judiciário continuará a apreciar tais pleitos levando em conta e envergadura do Direito Fundamental que é o Mandado de Segurança.



No que atina às empresas importadoras, estas sempre se viram compelidas a buscar o Judiciário em situações de retenção de mercadorias decorrentes de classificação fiscal, cobrança de tributos diante da divergência de valor aduaneiro e outras situações de apreensão de mercadorias – fora os casos comuns de greve e liberação de produtos perecíveis.



A nova Lei criou vedação expressa nesse sentido, aduzindo ser incabível a liberação de mercadorias por meio de liminar. Essa obsoleta regra era também prevista em legislação da década de 50, a qual por poucas vezes – ainda bem – nos deparamos em nossas atividades como fundamento para vedação à liberação de mercadorias por meio de medida liminar em sede de mandado de segurança.



Em interpretação afoita, desavisados, poderíamos pensar que o pedido de liberação de mercadoria poderia ser feito somente em sede de ação de conhecimento (declaratória, constitutiva, condenatória) com pedido de tutela antecipada.



Contudo, observamos que a nova lei também pretendeu estender as restrições que criou à concessão de liminares em sede de mandado de segurança ao instituto da Antecipação de Tutela previsto pelo Código de Processo Civil. Alerte-se que o Supremo Tribunal Federal afastou restrições parecidas quando do julgamento da Lei que vedava à concessão de liminares contra o Poder Público.



Assim, rápida análise das medidas processuais postas ao alcance do contribuinte visando à liberação de mercadorias apreendidas/retidas em sede de liminar, somente as ações cautelares mostrar-se-iam o caminho processualmente adequado.



Todavia, repisamos e enaltecemos o direito à universalidade à jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/88), não tendo cabida afastar-se do Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça a direito.



Por fim, foram inseridas regras quanto à duração da liminar que poderão levar ao conflito de interpretação. Imagina-se que, uma vez aquela sendo concedida, perdure apenas uma fração de tempo, passando a não produzir efeitos advindo recurso definitivo. Essa hipótese não se verificava na legislação anterior que sempre reconheceu a auto-executoridade da liminar até decisão em contrário.



Enfim, ainda que tenhamos que aguardar a resposta do Judiciário diante da nova lei, as recentes decisões sobre o assunto têm prestigiado o status do Mandado de Segurança enquanto Direito Fundamental.



FARB