Fisco não deve aceitar valor de face de precatório

   
  quarta-feira, 23 de novembro de 2011    
 
   
                    VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
        Fisco não deve aceitar valor de face de precatório
         
Uma nova decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) inibe o uso de precatórios para pagamento de dívidas tributárias em ações judiciais. Em um julgamento recente, a 2ª Turma entendeu que os precatórios nomeados para penhora em execuções fiscais, e depois levados a leilão, devem ser considerados pelo preço de mercado, definido em avaliação, e não pelo valor de face. Na prática, o resultado elimina as vantagens de comprar esses papéis com deságio para depois usá-los como garantia e pagamento nas execuções fiscais.

Precatórios são dívidas públicas reconhecidas em decisões judiciais definitivas. Como os órgãos públicos costumam demorar anos para pagá-los, surgiu um mercado paralelo desses títulos. Comprados por preços muito inferiores ao valores de face, eles passaram a ser usados como garantia em processos de cobrança judicial e, depois, leiloados ou convertidos em pagamento de dívidas. Mas esse processo nunca foi isento de questionamentos, pois o Fisco tenta evitar o recebimento de precatórios como forma de quitar dívidas de contribuintes.

A 2ª Turma do STJ analisou um recurso do Rio Grande do Sul contra a indústria de alimentos Della Nona. O Estado cobra da empresa R$ 320 mil de ICMS, calculado em 1999 e agora estimado em pelo menos o dobro. No processo de execução, a Della Nona ofereceu precatórios comprados com deságio como garantia. A intenção era de que eles fossem recebidos pelo valor de face. Mas o Estado argumentou que, como os títulos seriam levados a leilão, não seria possível vendê-los por essa quantia. Portanto, seria necessário avaliar o preço de mercado.

"A estratégia dos contribuintes é usar um precatório com valor de face de R$ 100, comprado por R$ 20, para abater uma dívida de R$ 100", diz o coordenador da Procuradoria Fiscal do Estado do Rio Grande do Sul, Cristiano Xavier Bayne. "Defendemos que ele só pode ser usado para quitar uma dívida de R$ 20." Segundo a procuradoria, a necessidade de avaliação está prevista no artigo 13 da Lei de Execução Fiscal (nº 6.830, de 1980). Outro argumento é que, no caso, o precatório não seria uma dívida do Estado, mas de uma autarquia estadual com personalidade jurídica distinta, o Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (Ipergs). O Estado sustenta ainda que a compensação direta do precatório com a dívida tributária não pode ser feita porque não há lei estadual permitindo essa transação - daí a necessidade de levar o título a leilão.

Já a empresa defende que o Estado é responsável pelas dívidas de suas autarquias e, por isso, deve aceitar o título por seu valor original. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aceitou o argumento da empresa e negou o pedido de avaliação. Segundo o TJ-RS, "a existência de deságio é consequência do comportamento do próprio Estado que, sistematicamente, não honra o pagamento dos precatórios nos prazos respectivos."

A decisão foi revertida no STJ. O relator do caso nª 2ª Turma, ministro Herman Benjamin, citou precedente da 1ª Turma, segundo o qual a penhora do crédito se transforma em pagamento por meio de leilão, "quando se torna indispensável a avaliação". No precedente mencionado, a 1ª Turma notou que não faria sentido leiloar o precatório pelo valor de face, pois ninguém estaria disposto a comprá-lo para receber a mesma quantia no futuro. No entanto, os ministros ressalvaram que, quando o Estado toma o precatório diretamente como seu, por meio da chamada sub-rogação, o que conta é o valor de face.

"A decisão vai desestimular a transação paralela de precatórios", afirma Cristiano Bayne, da Procuradoria Fiscal gaúcha. "Na medida em que o empresário comprar o precatório por R$ 20 e só puder abater o mesmo valor de sua dívida, ele não terá mais interesse."

O advogado da Della Nona, Vinicius Lubianca, informou que já recorreu da decisão. De acordo com ele, ao pedir o leilão dos títulos, o Estado não cumpriu o prazo exigido pelo artigo 673 do Código de Processo Civil. "Depois da penhora, o Estado teria dez dias para se manifestar pedindo o leilão", diz. Segundo Lubianca, como não houve manifestação nesse sentido, deve-se presumir que o Estado optou por ficar com o precatório. O advogado argumenta ainda que a decisão viola princípios constitucionais, como o da moralidade, além das regras que obrigam o Estado a pagar integralmente esses títulos.

Advogados de contribuintes criticaram a decisão. "É mais uma circunstância na qual o devedor se aproveita de sua própria torpeza para depreciar os próprios papéis", diz o advogado Flávio Brando, presidente da Comissão de Precatórios da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brando afirma que a questão pode voltar a ser discutida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ação questionando a Emenda 62, que criou um regime especial para o pagamento de precatórios. "Se o Supremo entender que a compensação do precatório é automática, não será preciso fazer nenhuma avaliação."

Maíra Magro - De Brasília

Receita regulamenta parcelamento para micro e pequenas empresas

   
  quarta-feira, 23 de novembro de 2011    
 
   
            VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
   
O Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) - órgão ligado à Receita Federal - regulamentou o parcelamento de débitos tributários de micro e pequenas empresas e de microempreendedores individuais, previsto na Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro. Esta é a primeira vez que é aberta uma oportunidade para os contribuintes enquadrados no regime especial de tributação regularizarem suas dívidas com a União, Estados e municípios.

De acordo com o Sebrae, o parcelamento deve beneficiar cerca de 500 mil micro e pequenas empresas inadimplentes. "É uma boa oportunidade. Muitas empresas podem ser excluídas do Simples se não quitarem integralmente seus débitos até o fim do ano. Para muitas delas, a exclusão significa o encerramento de suas atividades", diz o advogado Marcelo Jabour, da Lex Legis Consultoria Tributária.

Ao contrário dos programas de renegociação de dívidas instituídas até então, esse não possui prazo de validade. Ou seja, o contribuinte poderá aderir ao parcelamento quando quiser.

Pela resolução CGSN nº 92, publicada ontem, os débitos poderão ser pagos em até 60 vezes, com correção pela taxa Selic. Haverá apenas descontos nas multas de ofício: de 40% se o pedido de parcelamento for feito em até 30 dias do lançamento da dívida ou de 20% caso o requerimento seja feito 30 dias após a notificação da decisão administrativa de primeira instância.

O valor mínimo das parcelas será de R$ 500 para as micro e pequenas empresas que têm débitos federais inscritos ou não em dívida ativa. Os Estados e os município ainda deverão regulamentar a questão e estabelecer a parcela mínima de débitos do ICMS e ISS.

A norma, porém, impede o parcelamento de multas por descumprimento de obrigação acessória. Mas o contribuinte poderá reparcelar débitos federais, estaduais e municipais e incluir novas dívidas. "A empresa não poderá, no entanto, aderir ao novo parcelamento se houver um outro pendente", afirma Rodrigo Pinheiro, advogado do escritório Braga & Moreno Advogados e Consultores.

As empresas que não pagarem três prestações ou quitarem apenas parte de uma parcela serão excluídas. De acordo com a Receita Federal, os pedidos de parcelamento de débitos federais poderão ser feitos pela internet, a partir do dia 2 de janeiro. As datas para consolidação de dívidas de ICMS e ISS ainda serão definidas por Estados e municípios. O prazo para o contribuinte optar pelo Simples Nacional vai de 2 a 31 de janeiro.

Por Bárbara Pombo - De São Paulo

GUINDASTES/CAMINHÕES-GUINDASTES. DENOMINAÇÃO DA MERCADORIA E CLASSIFICAÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO

TRIBUTÁRIO. GUINDASTES/CAMINHÕES-GUINDASTES. DENOMINAÇÃO DA MERCADORIA E CLASSIFICAÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. ALÍQUOTA.

Embora a classificação fiscal no Sistema Harmonizado (SH) seja um ato complexo, as Notas Explicativas (NESH), não são um comentário exaustivo e imutável sobre o escopo das posições e das subposições do Sistema Harmonizado; elas devem sempre ser lidas em estrita conformidade com os textos do próprio Sistema, do qual não podem se dissociar, e em particular no que diz respeito às Regras Interpretativas e às Notas de Seção, de Capítulo e de Subposições. A mera existência de duas cabines não pode servir de critério para quebrar a harmonia do Sistema Harmonizado, pois mesmo os guindastes podem ter a possibilidade de locomoção e transporte para espaços milimetricamente estruturados (como as estruturas de concreto armado de pontes pré-fabricadas) agilizando a construção de estradas e elevadas em cidades, pelo que a existência de mais de uma cabine é detalhe voltado para a melhoria da qualidade e manejo seguro do equipamento.

(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0002394-24.2007.404.7101, 1ª SEÇÃO, DES. FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 09/09/2011)

"Poder Judiciário não pode fazer justiça em massa"

Conferência dos Advogados

Por Rogério Barbosa

"O Poder Judiciário não pode fazer justiça em massa. Os casos que têm particularidades e fogem da regra geral devem ser investigados pelo Judiciário. Justiça de massa e genérica faz o Poder Legislativo", disse a presidente da Associação Nacional de Direito Tributário, Misabel Derzi, em painel na XXI Conferência Nacional dos Advogados, que acontece em Curitiba, desde o último domingo (20/11). Os riscos da massificação das decisões judiciais em matéria tributária foram apresentados pela especialista em direito tributário.

Misabel Derzi criticou a utilização, pelo Poder Judiciário, dos princípios da praticidade, que se aplica ao Poder Executivo, e da generalidade, que caracteriza a elaboração das normas pelo Poder Legislativo.  Para a especialista, é compreensível que o Executivo despreze os casos que não se enquadram no padrão, fazendo uso de técnicas que levam a uma execução mais fácil da lei. Entretanto, na sua opinião, não cabe ao Judiciário utilizar o mesmo procedimento, pois é sua função analisar as peculiaridades de cada caso. 

Mizabel Derzi afirmou que nunca o sistema jurídico brasileiro esteve tão próximo da common law e isso também repercute em matéria tributária, que estatisticamente corresponde a grande parte dos temas de súmulas, súmulas vinculantes e decisões de repercussão geral. "Com isso o papel do advogado é evidenciar a peculiaridade do seu caso, mostrar que não se enquadra no caso médio, e cuidar para que se aplique o princípio da separação dos poderes." 

Reforma tributária
O debate contou também com a presença do ex-secretário da Receita Federal, Everardo Maciel, que apresentou suas considerações a respeito de reforma tributária. "Este é um tema atemporal e universal, que se discute o tempo todo em todos os lugares do mundo", disse. Lembrou que não é só no Brasil que o assunto se encontra em permanente discussão.

Maciel fez uma avaliação do sistema tributário nacional destacando virtudes e defeitos. Considera que o Brasil tem uma legislação de tributação de renda moderna, uma política fiscal ousada, é pioneiro em muitos aspectos, como o de ter sido o primeiro a fazer a fusão de tributos internos com a aduana, e é eficiente na arrecadação. Por outro lado, tem como pontos fracos a complexidade da tributação do consumo, o excesso de exigências extrafiscais e a elevada tributação sobre a folha de salários. 

O ex-secretário da Receita Federal destacou também que uma reforma tributária abrangente só ocorrerá numa situação de ruptura institucional. "Todos os projetos ambiciosos no Brasil resultaram em paralisação, porque entra em cena toda sorte de conflito". De acordo com Maciel, uma reforma tributária tem que conciliar demandas muito divergentes – a dos contribuintes, a dos entes federativos e a dos especialistas.  

Rogério Barbosa é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro de 2011

DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PRAZO. TAXA DE ARMAZENAGEM.

TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PRAZO. TAXA DE ARMAZENAGEM.

1. As taxas de armazenagem e demais encargos decorrentes da estadia do bem em recinto alfandegado são ônus do negócio jurídico a ser suportado pelo importador, salvo hipótese de abuso ou excesso na atuação fiscal.

(TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2008.70.08.000004-7, 1ª SEÇÃO, DES. FEDERAL ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, POR
UNANIMIDADE, D.E. 09/09/2011)

GOVERNO PROMETE REDUZIR BUROCRACIA NOS PORTOS MARÍTIMOS

Até o fim de 2013, a burocracia que os navios precisam enfrentar para atracar nos 35 portos marítimos brasileiros será simplificada com a implantação do Programa Porto sem Papel (PSP). A previsão do ministro da Secretaria dos Portos, José Leônidas Cristino, e foi apresentada hoje (22) em mais um balanço da segunda fase do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC 2).

Por enquanto, só os portos de Santos (SP), Rio de Janeiro (RJ) e Vitória (ES) adotaram o programa, que concentra, de forma eletrônica na internet, informações enviadas pelas agências marítimas para a liberação de atracação e operação dos navios, eliminando o trâmite de 112 documentos (em diversas vias) e 935 informações para seis órgãos diferentes.

"Já iniciamos [a implantação do PSP] nos portos de Salvador e de Ilheus. A previsão é que [esse processo] seja iniciado e concluído em 15 portos ainda em 2012. Em outros 12, serão iniciados em 2012 e concluídos em 2013", disse o ministro.

Cristino acrescentou que o PSP prevê, também, investimentos nos acessos terrestres aos portos. "Denominamos isso como carga inteligente, que também dispensará a necessidade de apresentar papel. Hoje, os contêineres provocam transtornos nas cidades. Faremos controle da carga e do deslocamento desses contêineres também pela internet, facilitando o aumenmto da movimentação de carga e a agilidade da atividade portuária".

O ministro disse ainda que as medidas ajudarão na redução do custo Brasil. "O seguro de cada navio também será diminuído, melhorando a competitividade de nossos produtos".

 Agência Brasil

IMPORTADOS BATEM RECORDE

A participação dos produtos importados no mercado brasileiro de bens industriais bate recorde em 2011. O chamado coeficiente de penetração de importações - peso dos produtos importados no consumo doméstico de itens industriais - atingiu 21,5% no acumulado dos quatro trimestres encerrados em setembro último. A informação é do estudo Coeficientes de Abertura Comercial, lançado pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) nesta terça-feira, 22 de novembro, em Brasília.

O coeficiente de penetração de importações, que considera tanto o consumo final das pessoas quanto o de insumos pela indústria, mostra que, de todos os bens industriais comercializados no país nos quatro trimestres encerrados em setembro, 21,5% vêm de fora. Esse indicador, que cresceu 1,2% na comparação com 2010, sinaliza que até o fim deste ano a participação dos produtos importados no mercado interno crescerá mais.

O gerente-executivo da Unidade de Política Econômica da CNI, Flávio Castelo Branco, atribui o recorde do coeficiente de penetração de importações à valorização cambial e à retração da economia mundial, que tornam atrativo o mercado brasileiro. "Como a China se tornou o maior parceiro comercial do Brasil, o aumento das importações se deve, em boa parte, à entrada de produtos chineses", assinala.

O estudo Coeficientes de Abertura Comercial, realizado em parceira com a Fundação Centro de Estudos do Comércio Exterior (Funcex), é trimestral. Compõe-se do coeficiente de penetração de importações e do coeficiente de participação das exportações. A série histórica dos dois coeficientes remonta a 1996.

DOBRO- Com 21,5%, o coeficiente de penetração das importações registra o maior valor da série histórica - ou seja, dos últimos 15 anos. Está quase dez pontos percentuais acima do nível mais baixo, registrado em 2003, informa a pesquisa da CNI e Funcex. Significa dizer que, atualmente, mais de um quinto do consumo total de bens industriais é atendido por importados.

O estudo diz que o ingresso de produtos importados no país cresceu de 2003 a 2010, com exceção de 2009, passando de 12,1%, em 2003, para 20,3% no ano passado.

Na indústria de transformação, especificamente, o coeficiente de penetração das importações foi de 20,4% no acumulado dos quatro trimestres até setembro, mais do que o dobro do índice observado em 1996, quando fora de 10,1%.

Na indústria extrativa, o coeficiente de penetração das importações no acumulado dos quatro trimestres até setembro situa-se em 58,8%, uma queda de 0,4 ponto percentual na comparação com 2010, indicando relativa estabilidade, destaca a pesquisa. O índice de 58,8% na indústria de transformação se explica, segundo o economista da CNI Marcelo Azevedo, pelo alto volume de importações de petróleo e gás.

CRESCENDO- O coeficiente de participação das exportações mostra a evolução da proporção das vendas externas no valor da produção industrial, tanto no setor de transformação quanto de extração. É calculado pela divisão do valor da exportação pelo valor da produção.

O coeficiente de participação das exportações, que vinha recuando desde 2006, voltou a crescer este ano. No acumulado dos quatro trimestres encerrados em setembro, o coeficiente atingiu 17,9%, um aumento de 0,4% na comparação com 2010. Na indústria de transformação, esse coeficiente foi de 15%, atingindo 73,7% na indústria extrativa.

Diz a pesquisa da CNI e Funcex que a tendência observada este ano aponta para a retomada do crescimento do coeficiente de exportação. O aumento de 0,4% sobre 2010 "resultou do crescimento do quantum exportado pela indústria de transformação, associado a uma virtual estabilidade da produção física", assinala o estudo.

Confederação Nacional da Indústria

Mantida condenação de empresário por evasão de divisas e lavagem de dinheiro

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação de um empresário do Paraná acusado de evasão de divisas e lavagem de dinheiro. O relator do recurso especial, ministro Gilson Dipp, refutou todas as alegações apresentadas pela defesa, como nulidades no processo, cerceamento de defesa, aumento injustificado da pena e dupla condenação pelo mesmo fato.

O esquema foi revelado pela Força Tarefa CC5 do Ministério Público Federal no Paraná, que denunciou dezenas de pessoas por crimes contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro. Os denunciados operavam no Brasil sob a fachada de empresas de câmbio e turismo.
Inicialmente, o empresário foi condenado a nove anos e quatro meses de reclusão, além de 233 dias-multa. A pena foi reduzida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), mas a defesa recorreu novamente, desta vez ao STJ.

Cerceamento

No recurso, sustentou que diversos documentos levados ao processo pela defesa não foram traduzidos, o que teria prejudicado o réu. O ministro Dipp, no entanto, observou que o juiz considerou que os documentos pertinentes e suficientes ao deslinde da causa foram adequadamente traduzidos. O artigo 236 do Código de Processo Penal estabelece que a tradução ocorrerá quando necessária.

O ministro Dipp concluiu que o recurso não demonstrou em que medida a falta de tradução da totalidade dos documentos teria causado prejuízo concreto ao réu, "limitando-se a afirmar que a simples não tradução, por si só, teria acarretado o prejuízo alegado".

Em outro ponto, a defesa alegou que a substituição de uma das testemunhas teria prejudicado o acusado. Na mesma linha, o ministro relator afirmou que, "no processo penal, não se declara nulidade de ato se dele não sobrevier prejuízo". No caso, a substituição da testemunha do MP deu-se no início da instrução, em momento anterior à produção das provas, com a ciência da defesa, a qual não pode, de acordo com o ministro, alegar vício que lhe tenha causado prejuízo, o qual não ficou comprovado.

Pena

A defesa alegou também descabimento da majorante da "habitualidade" – em um terço – aplicada pelo juiz ao delito de lavagem de dinheiro. O ministro Dipp ressaltou que a conduta estendeu-se por cerca de quatro anos e envolveu centenas de operações financeiras fraudulentas, conforme relatado pelo magistrado de primeiro grau e confirmado pelo TRF4.

Portanto, segundo o ministro, como o réu investia na prática delituosa de forma reiterada e frequente, não se pode falar em constrangimento ilegal decorrente do aumento da reprimenda em razão da majorante da habitualidade.

Por fim, o ministro considerou impossível a pretensão da defesa de absorção do crime de evasão de divisas por ser meio para o cometimento do crime mais grave, qual seja, a lavagem de capitais (consunção). No caso, Gilson Dipp ressaltou que ficou comprovado o cometimento do crime de evasão de divisas e sua caracterização como delito anterior e autônomo em relação à lavagem de dinheiro, devendo ser, de fato, aplicada a regra do concurso de crimes.

Segundo o ministro, as condutas recebem punição autônoma. A lavagem de dinheiro pressupõe a ocorrência de delito anterior, sendo próprio do delito que esteja consubstanciado em atos que garantam ou levem ao proveito do resultado do crime anterior, explicou.

REsp 1234097

23/11/2011

A interposição fraudulenta de terceiros presumida e a controvérsia sobre a aplicação da penalidade de inaptidão do CNPJ após o advento da Lei n.º 11.488/07

Jus Navigandi

http://jus.com.br

A interposição fraudulenta de terceiros presumida e a controvérsia sobre a aplicação da penalidade de inaptidão do CNPJ após o advento da Lei n.º 11.488/07

http://jus.com.br/revista/texto/20483

Publicado em 11/2011

Bernardo Alves da Silva Júnior

Essa modalidade de interposição fraudulenta de terceiros consiste na conduta de não comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operação no comércio exterior. A solução adotada pelo STJ é equivocada, porque confunde dois fenômenos completamente distintos.

As relações levadas a cabo no comércio exterior estão no centro das discussões atuais. Muitas são as implicações para a sociedade que decorrem dessa atividade, seja no campo econômico, da saúde ou da segurança, relevância esta que tem exigido ingentes esforços das autoridades competentes para disciplinar adequadamente todas as nuanças que envolvem as importações e as exportações realizadas no país.

Nesse contexto, a legislação aduaneira tem se mostrado deveras vasta e complexa, o que, não raramente, gera dificuldades na compreensão e aplicação de seus preceitos. Não por outra razão que vicejam tantas controvérsias em tema aduaneiro.

Dentre as instigantes questões que gravitam sobre essa matéria, ocupamo-nos aqui da interposição fraudulenta de terceiros presumida e suas correspondentes sanções.

Cabe esclarecer, de início, que essa modalidade de interposição fraudulenta de terceiros está disciplinada no art. 23, § 2.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76, e consiste na conduta de não comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operação no comércio exterior.

Assim, ao descumprir a obrigação de demonstrar a origem dos recursos, o agente comete a citada infração e está sujeito às penalidades daí advindas, quais sejam, o perdimento de mercadoria ou multa substitutiva (art. 23, §§ 1.º e 3.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76) e a inaptidão do seu CNPJ (art. 81, § 1.º, da Lei n.º 9.430/96).

A par disso, chamou-nos a atenção recentes decisões da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região e da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em que restou assentado não caber a penalidade de inaptidão do CNPJ à infração de interposição fraudulenta de terceiros presumida. Eis o seu teor:

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - CADASTRO NACIONAL DAS PESSOAS JURÍDICAS-CNPJ - INAPTIDÃO - SUSPENSÃO - OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR - LICITUDE DOS RECURSOS UTILIZADOS - COMPROVAÇÃO - PENALIDADE - LEI Nº 11.488/2007. a) Recurso - Agravo de Instrumento. b) Decisão de origem - Indeferimento de antecipação dos efeitos da tutela para afastar suspensão de inscrição no CNPJ antes do encerramento de procedimento administrativo que poderia concluir pela inaptidão do registro. 1 - Após o advento da Lei nº 11.488/2007, a infração atribuída à Agravante é passível de penalidade menos severa, MULTA, não mais INAPTIDÃO de sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas-CNPJ (Lei nº 9.430/96, art. 81, § 1º; Lei nº 11.488/2007, art. 33, parágrafo único; Código Tributário Nacional, art. 106, II, "c"), razão pela qual a inaptidão do CNPJ por não ter a Agravante comprovado a "origem dos recursos aplicados nas operações de comércio exterior, presumindo-se a interposição fraudulenta, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76, com redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/2002,¿", pena que lhe fora aplicada, não pode prevalecer. 2 - Agravo de Instrumento provido. 3 - Decisão reformada. (AG 200901000074484, JUIZ FEDERAL ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:14/01/2011 PAGINA:405.)

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DO CADASTRO DO CNPJ DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS UTILIZADOS EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA (ART. 23, § 2º, DO DL N. 1.455/76 C/C 81, § 2º, DA LEI N. 9.430/96) X CESSÃO DE NOME PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMÉRCIO DE TERCEIROS (ART. 33 DA LEI N. 11.488/07). VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE.

1. O presente recurso especial originou-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão do juiz a quo que indeferiu o pedido de tutela antecipada formulado pela empresa em autos de ação ordinária no sentido de determinar o retorno do seu CNPJ à condição de ATIVO.

[...]

3. O Tribunal de origem concluiu que a ausência de comprovação da origem dos recurso utilizados em operação de comércio exterior - que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, da DL n. 1.455/76 - se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07 que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários. Segundo o parágrafo único do referido dispositivo, tal infração não é daquelas que permitem a declaração de inaptidão do cadastro no CNPJ prevista no art. 81 da Lei n. 9.430/96.

4. A decisão da Corte a quo apenas deferiu a antecipação de tutela pleiteada, haja vista a verossimilhança das alegações da agravante e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, eis que, conforme consta do relatório do decisum, havia 432,40 toneladas de arroz para exportação paralisadas no Porto de Rio Grande em razão da inaptidão do CNPJ da empresa, impossibilitando o adimplemento de obrigações contratuais assumidas pela ela e exposto o produto ao risco de deteriorar-se. À vista de tal contexto, não é possível a esta Corte infirmar a conclusão adotada no acórdão recorrido, seja porque o conceito de "interposição fraudulenta" trazido pela recorrente nas razões recursais é muito similar ao disposto no art.

33 da Lei n. 11.488/07, o que recomenda o deferimento da tutela de urgência pleiteada pela empresa a fim de reativar seu CNPJ até a decisão de mérito na ação ordinária, seja porque o revolvimento dos requisitos do art. 273 do CPC, para fins de concessão de tutela antecipada, é providência que encontra óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1144751/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011)

Com o máximo respeito aos órgãos prolatores das decisões sob comento, entendemos que a solução adotada – impossibilidade de inaptidão do CNPJ para punir a interposição fraudulenta presumida – entremostra-se em desconformidade com as normas vigentes no ordenamento jurídico pátrio, notadamente porque confunde dois fenômenos completamente distintos, impingindo-lhes o mesmo rótulo.

Com efeito, a legislação vigente contempla expressamente a existência de duas modalidades diversas e bem definidas de infração: a interposição fraudulenta comprovada e a interposição fraudulenta presumida. A primeira, resulta da ocultação do sujeito passivo, real vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação (art. 23, V, do Decreto-Lei n.º 1.455/76); a segunda, da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operação do comércio exterior (art. 23, § 2.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76). Nota-se, sem dificuldades, que se trata de condutas dessemelhantes.

E a diferença não se cinge ao suposto normativo. As sanções prescritas no conseqüente normativo também são diversas e estão estatuídas em dispositivos legais próprios.

No tocante à interposição fraudulenta comprovada, convém esclarecer que o advento do art. 33 da Lei n.º 11.488/07 tão-somente gerou a substituição da penalidade de inaptidão do CNPJ pela multa de 10% do valor aduaneiro da mercadoria, nos casos de cessão do nome pelo importador ostensivo com vistas ao acobertamento do real importador, mantida a pena de perdimento. A rigor, o aludido dispositivo legal exsurgiu para disciplinar situação jurídica antes regrada pelo art. 81 da Lei n.º 9.430/96 (redação originária) c/c art. 34, III e 41, III, da IN SRF n.º 568/2005, regras estas que determinavam expressamente que a cessão do nome para o acobertamento dos reais intervenientes na importação ensejava a inexistência de fato autorizante da aplicação da sanção de inaptidão de CNPJ.

Aqui cabe mais uma relevante consideração: a não comprovação da origem dos recursos nada tem a ver com a "inexistência de fato" antes permissiva da inaptidão do CNPJ. Aludida "inexistência de fato" decorre de outras circunstâncias (não localização no endereço informado à Receita Federal, paralisação irregular das atividades e ausência de patrimônio e capacidade operacional – IN RFB 1.183/2011, art. 27), dentre as quais se encontrava a conduta da "cessão do nome". Hoje, a "cessão do nome" não mais enseja a inaptidão do CNPJ, mas há expressa previsão legal para que essa penalidade seja aplicada nos casos de não comprovação da origem dos recursos e de não localização da pessoa jurídica no endereço informado ao CNPJ (art. 81, §§ 1.º e 5.º, da Lei n.º 9.430/96).

Da leitura do art. 33 da Lei n.º 11.488/07 resta patente a conclusão de que o seu escopo foi afastar a inaptidão do CNPJ para a conduta de cessão do nome para acobertar outrem. Em nenhuma passagem há qualquer menção à conduta relativa à não comprovação da origem dos recursos empregados, o que revela a ausência de qualquer liame do art. 33 da Lei n.º 11.488/07 com a interposição fraudulenta presumida, regida pelo art. 23, §2.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76 e art. 81. §§ 1.º, 2.º e 3.º, da Lei n.º 9.430/96. Vale dizer, mencionados mandamentos legais não estão em rota de colisão.

A singela interpretação literal do novo preceito legislativo referido já é suficiente para afastar as ilações de que seus termos poderiam espraiar algum efeito sobre a interposição fraudulenta presumida. De qualquer modo, é imperativo ter em conta que existem normas de estatura legal que regem a infração atinente à não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operações no comércio exterior, cuja observância deve ser respeitada, sobretudo porque se encontram em vigor e escoimadas de qualquer vício de inconstitucionalidade.

Releva, portanto, trazer à tona os termos do § 1.º do art. 81 da Lei n.º 9.430/96: "Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)".

O indigitado comportamento – não comprovar origem dos recursos –, além de gerar a presunção de interposição fraudulenta, foi eleito pelo legislador como tipo infracional autônomo apto a ensejar a inaptidão do CNPJ. As razões para esse enquadramento são muitos, e vão desde o impedimento da atuação de importadores inidôneos financeiramente, sem capacidade de responder pelos seus atos (empresas de fachada), até evitar o cometimento de crimes como "lavagem de dinheiro" e evasão de divisas.

De outra parte, a cessão do nome para o acobertamento do real interveniente na operação de comércio exterior – interposição fraudulenta comprovada – ocorre quando a autoridade fiscal constata que o importador ostensivo, mediante fraude ou simulação, escondeu o verdadeiro destinatário das mercadorias, lesando o controle aduaneiro e o patrimônio da União.

Essa rápida incursão na legislação de regência nos municia de elementos bastantes para perceber a distinção entre as figuras infracionais analisadas, de modo a inferir com bastante clareza que, em sede de operações realizadas no comércio exterior, não há de se falar em equiparação da "cessão do nome" com a "não comprovação da origem dos recursos empregados". Os fatos, as conseqüências e o tratamento legislativo são visivelmente distintos.

Não custa lembrar que a lei ostenta vigor ate que outra a revogue ou modifique, salvo as temporárias, sendo certo que só cabe cogitar a ocorrência de revogação, ou mesmo derrogação, quando a lei posterior o declare expressamente, seja incompatível ou regule a matéria de que tratava a anterior, nos termos do art. 2.º, § 1.º, da LICC, o que evidentemente não é o caso sob estudo.

A seguir, transcrevemos decisões que bem se alinham ao nosso entendimento (grifos nossos):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INAPTIDÃO DO CNPJ. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. Não havendo provas da origem dos recursos utilizados em operações de importação, cabível a aplicação da penalidade de inaptidão prevista no art. 81, § 1º, da Lei n.º 9.430/96, com a redação da Lei n.º 10.637/2002. (AG 200904000369527, LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, TRF4 - SEGUNDA TURMA, D.E. 20/01/2010.)

MANDADO DE SEGURANÇA. INAPTIDÃO DE REGISTRO NO CNPJ. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. IN RFB Nº 748/2007. Não há falar na inconstitucionalidade do art. 81 da Lei nº 9.430/1996. Os dispositivos constitucionais que dispõem sobre a matéria (art. 5º, II, XIII, XVIII e art. 170) fazem referência expressa às disposições previstas na lei. E a Lei nº 9.430/1996, em seu artigo 81, prevê as situações em que poderá ser declarada inapta a inscrição das pessoas jurídicas no CNPJ. A previsão da declaração de inaptidão do registro no CNPJ da pessoa jurídica inexistente de fato ou que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, contida na IN RFB nº 748/2007, apenas define os termos e condições do disposto no artigo 81 da Lei nº 9.430/1996. Não há falar, portanto, em afronta ao princípio da legalidade. O argumento de que a suspensão do CNPJ ensejará a interrupção das atividades econômicas da empresa deve ser contraposto à possibilidade de efetuar importações de porte, em pouco tempo, que, liberadas, dificilmente serão rastreadas e recuperadas. E, uma vez internalizadas e colocadas no mercado, produzir-se-á um rombo nos cofres públicos se não houver o recolhimento de todos os tributos incidentes. Correta a declaração de inaptidão do registro da pessoa jurídica junto ao CNPJ, quando constatada a inexistência de fato da empresa ou a não comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior em processo administrativo de fiscalização. (AC 200771070061396, VILSON DARÓS, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, D.E. 19/08/2008.)

ADMINISTRATIVO. BLOQUEIO DE INSCRIÇÃO NO CNPJ. LEGALIDADE. [...]

V – E isto porque, não comprovada, pela Parte Impetrante a origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos necessários à prática das operações no comércio exterior, vislumbra-se a interposição fraudulenta de terceiros, conforme previsão do art. 23, V e § 2º do Decreto-lei 1.455/76, alterado pelo art. 59 da Lei n.º 10.637/2002, a qual induz a declaração de inaptidão do CNPJ, na forma do art. 81 da Lei n.º 9.430/96. VI – Remessa Necessária e Apelação da União Federal providas. (APELRE 200551010057038, Desembargador Federal REIS FRIEDE, TRF2 - SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::27/05/2010 - Página::290/291.)

Dessa forma, a interposição fraudulenta presumida, caracterizada pela não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados em operações do comércio exterior, é infração prevista no art. 23, § 2.º, do Decreto-Lei n.º 1.755/76, cuja prática implica a pena de perdimento da mercadoria ou multa substitutiva (art. 23, §§ 1.º e 3.º, do Decreto-Lei n.º 1.455/76) e a sanção de inaptidão do CNPJ (art. 81, § 1.º, da Lei n.º 9.430/96).

As disposições da Lei n.º 11.488/07 que impedem a inaptidão do CNPJ versam unicamente sobre a "cessão do nome", conduta esta que, embora eventualmente possa ser praticada em concomitância, não guarda nenhuma pertinência com a não comprovação da origem dos recursos.

Vê-se, portanto, que, malgrado se cuide de matéria desafiante e polêmica, sua abordagem deve perpassar por uma meticulosa análise da legislação, a fim de se oferecer, nos casos concretos, soluções que preservem a coerência e harmonia das regras legais vigentes.

Autor

• Bernardo Alves da Silva Júnior

  Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Especialista em Direito Processual pela Universidade Federal do Piauí.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

SILVA JÚNIOR, Bernardo Alves da. A interposição fraudulenta de terceiros presumida e a controvérsia sobre a aplicação da penalidade de inaptidão do CNPJ após o advento da Lei n.º 11.488/07. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3065, 22 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20483>. Acesso em: 23 nov. 2011.

Projeto elimina benefícios do ICMS a produtos importados

A base governista poderá ter que usar a estratégia de rolo compressor para vencer resistências especialmente do Espírito Santo no Senado e provar até o final deste ano a resolução que zera e uniformiza a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais com produtos importados. O principal objetivo da proposta é combater a guerra fiscal entre os estados e encarecer o ingresso de importados.

Essa matéria é um dos projetos considerados prioritários pela presidente Dilma Rousseff para aprovação, juntamente com a Desvinculação da Receita da União (DRU) e o novo Código Florestal. Segundo o governo, as vantagens oferecidas pelos governos estaduais a produtos importados estão contribuindo para a desindustrialização do País e para a exportação de empregos.

Alerta de Jucá

"Temos que aprovar esse projeto de resolução exatamente para evitar o que está acontecendo hoje com alguns estados, que estão dando benefícios fiscais a produtos importados, dando crédito de ICMS!", afirmou ao DCI o líder do governo no Senado, Romero Jucá (PMDB-RR), autor da proposta.

A proposta do líder do governo reduz a 0% (zero por cento) a alíquota do ICMS sobre operações interestaduais de importação. A finalidade é deixar a tributação exclusivamente para o estado em que se der o consumo, independentemente do local por onde o produto chegar ao País. Só precisa da aprovação do Senado. De acordo com a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), a guerra fiscal na importação por meio dos portos estaduais já custou ao país 771 mil empregos e reduziu o crescimento do PIB em R$ 18,9 bilhões, o equivalente a 0,6%.

De acordo com o documento "Custos Econômicos e Sociais da Guerra Fiscal do ICMS na Importação", obtido pelo DCI, a entidade aponta que dez estados praticam esse tipo de aberração fiscal: Santa Catarina, Paraná, Espírito Santo, Sergipe, Alagoas, Maranhão, Pernambuco, Mato Grosso do Sul, Tocantins e Goiás. Nesses três últimos estados não há sequer portos marítimos. Mais graves ainda são os casos de Goiás e Tocantins, que nem têm fronteiras com países vizinhos.

"De modo geral, o mecanismo, adotado por pelo menos dez estados", afirma a Fiesp, "consiste no diferimento ou na postergação do prazo de pagamento do ICMS na importação de determinados produtos para garantir maior movimentação nos portos desses estados e maior arrecadação desse tributo". De acordo com sua assessoria, a ideia é ampliar o debate. "Com essa medida", sustenta o senador, "a mercadoria de procedência estrangeira com potencial para receber benefício da guerra fiscal em determinado estado passará a ser transferida ao estado de destino sem carga de ICMS, praticamente eliminando a possibilidade de concessão de incentivos fiscais para os importados pelo estado da importação".

Trincheira capixaba

A principal trincheira de resistência contra a proposta é defendida pelo senador e ex-governador capixaba Ricardo Ferraço (PMDB-ES). Na semana passada, ele foi designado relator da matéria na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Ele está tentando negociar "uma fase de transição" entre a situação atual e o fim do subsídio.

"O crescimento econômico demanda essas importações", sustenta Ferraço. Na sua avaliação, as importações são necessárias porque o parque nacional não atende as necessidades do mercado. "E os preços vão subir. Ou seja, o fim dos benefícios dos estados à importação não vai ajudar o País."

O senador dispõe de estudos que mostram que 86% dos produtos importados são bens intermediários (insumos industriais e combustíveis) e máquinas e equipamentos necessários à expansão e modernização da produção nacional. Ele defende uma regra de transição pela qual a alíquota de 12% só começaria a cair a partir do oitavo ano, chegando a 7% no décimo primeiro ano.

Conforme sustenta Ferraço, se aprovada, a resolução acabará com o Fundo de Desenvolvimento da Atividade Portuária (Fundap) concedido pelo governo do Espírito Santo às empresas que importam pela estrutura portuária do estado. A perda de arrecadação será de R$ 1,8 bilhão por ano, calculou ele. O fundo foi criado em 1970 por decreto presidencial, como compensação pela erradicação dos cafezais no País, após a crise dos preços do café.

Na sua avaliação, o Fundap é "benefício financeiro", não "incentivo fiscal", já que não há renúncia fiscal. O projeto já tramita na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE). Tem como relator o presidente da comissão, Delcídio Amaral (PT-MS), cujo estado também acusado de cometer o absurdo fiscal; na relatoria, Amaral apresentou a emenda ao projeto. Ele defende que sejam excluídas da alíquota zero as "operações com energia elétrica e com combustíveis líquidos ou gasosos, derivados ou não de petróleo da sistemática de alíquota 0%". De acordo com ele, o Mato Grosso do Sul arcaria com prejuízos se a proposta for aprovada, em razão do gás importado da Bolívia que vai para outros estados.

Abnor Gondim
DCI
22/11/2011

 

 

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IPI. MÁQUINAS SEM SIMILAR NACIONAL. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR PORTARIA POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. IPI. MÁQUINAS SEM SIMILAR NACIONAL. EX-TARIFÁRIO. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA POR PORTARIA POSTERIOR À APRESENTAÇÃO PARA DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ESTENSÃO DOS EFEITOS ÀQUELA DATA. CABIMENTO. IRRETROATIVIDADE. JUROS. INOVAÇÃO NA LIDE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXCLUSÃO.

1 - A concessão do ex-tarifário reduzindo a alíquota do II é faculdade dada pela lei (art. 187 do Regulamento Aduaneiro, na vigência do Decreto nº 91.030/85 e art. 153, § 1º, da CF/88) e não vincula a autoridade competente ao mero encaminhamento desse pedido.

2 - O art. 109, III, do Regulamento Aduaneiro, dispõe expressamente sobre o alcance da isenção ou redução de alíquota ao fato gerador do Imposto de Importação, ou seja, em data pretérita, em razão do verbo "ser" ter sido conjugado no pretérito imperfeito do indicativo e não no presente ou futuro.

3 - Somente haveria Irretroatividade da portaria concessória do benefício se, após importação da mercadoria sobre a qual se pretendesse a redução tarifária, ingressasse o importador com o pedido, pretendendo que o seu deferimento também alcançasse anterior importação.

4 - A portaria não tem efeito retroativo, mas declaratório de uma situação fática constituída anteriormente a sua edição e seus efeitos são extensivos (não retroativos) à data de apresentação das mercadorias para desembaraço aduaneiro.

5 - Afronta os princípios informadores de nosso ordenamento jurídico, bem como os da proporcionalidade e da razoabilidade, o desamparo do benefício concedido pela portaria, as próprias máquinas sem similar nacional, que serviram de base para reconhecimento da redução de alíquota do Imposto de Importação.

6 - O cálculo do IPI deve considerar a redução obtida no II, acrescido a sua base de cálculo.

7 - A apelação inova na lide a respeito dos juros de mora, já afastados administrativamente, motivo pelo qual não conheço do apelo no ponto.

8 - Efetuados depósitos administrativos no montante integral do crédito tributário ocorre suspensão da exigência (art. 151, II, do CTN) e exonera o contribuinte da correção monetária, pois afastada a responsabilidade moratória (art. 9º, § 4º, da LEF e art. 110 do Regulamento Aduaneiro).

9 - Reformada a sentença e decaído a autora de parcela mínima do pedido, inverte-se a sucumbência, com a condenação da União em honorários advocatícios de 5% sobre o expressivo valor da redução do II, e reflexamente do IPI, devidos no desembaraço aduaneiro.

10 - A União é isenta de custas na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), o que não a exime de reembolsar as custas adiantadas pela parte vencedora.

11 - Apelação não conhecida na parte relativa aos juros de mora e provida na parte conhecida.

Processo  AC 200370000001202 AC - APELAÇÃO CIVEL

Relator(a) ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA Sigla do órgão TRF4

Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ 05/04/2006 PÁGINA: 413

Decisão A TURMA, POR UNANIMIDADE, CONHECEU EM PARTE DA APELAÇÃO PARA DAR-LHE PROVIMENTO.

 

A apreensão de mercadorias como desvio de finalidade para exigência de tributos.

 Cláudio Luiz Gonçalves de Souza

Ao abordarmos sobre o tema concernente à liberação de mercadorias, apreendidas com o fito de exigibilidade de tributos e suas cominações penais, opino pela concessão da segurança.

Com efeito, é pacífica a jurisprudência de nossos tribunais, contando inclusive com Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de somente admitir uma eventual apreensão de mercadorias, nos estritos limites da necessidade de comprovação de irregularidade fiscal, cujas evidências sejam realmente aparentes.

Dessa forma, torna-se completamente injurídica a medida de apreensão de mercadorias, quando a mesma visa meramente coagir o contribuinte interessado ao pagamento de tributos, multas e demais outras cominações que são carreadas pelo ente tributante.

Sobejamente, os agentes fiscais tributários sejam de jurisdição federal ou estadual possuem instrumentos e mecanismos que lhe garantem a discussão acerca de uma eventual irregularidade, assim como a exigência de uma exação com os devidos acréscimos e penalidades que eventualmente incidam na operação fiscalizada, no momento em que expede o competente auto de infração, sendo flagrante e desnecessária a apreensão de mercadorias para exigibilidade dos tributos.

Lado outro, é de  elementar conhecimento que o crédito tributário é constituído pelo lançamento e, da mesma sorte, sabe-se que é de competência privativa da autoridade administrativa tributária proceder com o indigitado lançamento tributário. Por meio do lançamento dá-se início ao procedimento administrativo que, por sua vez, tem por fito constatar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, consoante ressai do disposto no caput do  artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis:

"Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo  e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível."

Lado outro, o contribuinte autuado, por seu turno, tem total e inquestionável direito de insurgir-se contra as disposições do lançamento tributário, apresentando, para tanto, sua defesa ou recurso administrativo junto ao órgão da administração pública tributária competente que, por sua vez, no âmbito de algumas esferas de governo, se manifesta por meio de um Tribunal Especializado sem jurisdição, ou através de um Conselho de Contribuintes para a solução da demanda, não sendo necessário, portanto, apreender as mercadorias para efetuar o lançamento dos créditos tributários.

Em face da grande quantidade de tributos existentes no Brasil, norteados e regulamentados por uma vasta, dinâmica e complexa legislação, inúmeros são os conflitos e desentendimentos acerca da interpretação e aplicabilidade das normas tributárias, motivando discussões hodiernas na relação jurídica estabelecida entre a Fazenda Pública e as pessoas físicas e/ou jurídicas de direito privado.

Por outro lado, a apreensão de mercadorias para exigência de tributos, extrapola os limites da lei e constitui, em sua essência,  abuso do poder fiscalizatório em matéria tributária. Temos que o CTN, por meio de seu artigo 78,  aponta o conceito legal de poder de polícia que, por conseguinte, se manifesta da seguinte forma:

"Art. 78 - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos."

Destarte, o que poderíamos concluir a partir do disposto na norma legal, é que o legislador pretendia com isso, buscar um equilíbrio entre a fruição dos direitos privados  individuais e coletivos e o poder da fiscalização pública em benefício do bem comum.  Em outras palavras, estabelecer uma harmonização necessária e, em tese, compulsória para que possa garantir  a coexistência entre a liberdade individual e o Poder Público em prol da própria ordem pública e social.

Note-se que não deveria existir qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e/ou coletivos de natureza privada e os limites apresentados pelo poder de polícia de natureza pública; uma vez que a utilização desse último,  não deveria ser oposto de maneira excessiva,  ou até mesmo desnecessária.

Caso tal circunstância se afigure, temos a materialização do denominado e abominável "abuso de poder". De acordo com o escol do Mestre José Cretella Júnior (1) temos que a expressão "abuso de poder" também pode ser denominado de "desvio de poder"  ou, ainda, de "desvio de finalidade". O festejado jurista indica que "desvio" é o afastamento, mudança de direção, distorção do sentido; ao passo que a palavra "poder" significaria a faculdade ou competência para decidir determinado assunto.

Logo, o "desvio de poder" ou "abuso do poder" representa  o "...afastamento na prática de determinado ato; poder exercido em direção diferente daquela em vista da qual fora estabelecido".

Ainda acompanhando os ensinamentos do Professor José Cretella Júnior  temos que o "desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa, nos limites da faculdade discricionária de que dispõe, faz da 'potestas' que lhe é conferida para concretizar finalidade diversa daquela que a lei preceituara. Desvio de Poder é o desvio do Poder Discricionário, é o afastamento da finalidade do ato. É a 'aberratio finis legis'. Desvio de poder é o uso indevido que o agente público faz do poder para atingir fim diverso do que a lei lhe confere."

Na mesma linha de raciocínio, o não menos consagrado Mestre Hely Lopes Meirelles (2), trata o tema desvio de finalidade com a peculiar competência, assim se manifestando: "...os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros.O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade."

Também são as palavras de De Plácido e Silva (3) sobre a expressão "Desvio de Poder", quando assim preconiza: "Possui o mesmo sentido de excesso de poderes, o que demonstra a ação ou atuação de uma pessoa, no exercício de um cargo ou no desempenho de um mandato, além dos limites das atribuições ou dos poderes que lhe são conferidos".

Já para Seabra Fagundes(4), o entendimento sobre "Desvio de Poder" se traduz por ser uma  "atividade administrativa, sendo condicionada pela lei à obtenção de determinados resultado, não pode a Administração deles se desviar, demandando resultados diversos dos visados pelo legislador".

Nesse sentido, o poder da fiscalização tributária deveria traduzir-se pelo exercício do Poder de Polícia do Estado,  através da atuação de seus agentes fiscais em face da conduta dos indivíduos, mas primando por evitar o desvio de poder.

Ora, em respeito à própria primazia do interesse público em relação ao direito privado, não cabe ao particular se opor aos ditames da fiscalização; contudo se a mesma for conduzida de forma lícita e regular, sem nenhuma manifestação que configure inequívoco abuso de poder.

É nesse sentido que a apreensão de mercadorias para exigir o pagamento de tributos se configura, inquestionável e indubitavelmente em prática canhestra de "desvio de poder"; "abuso de poder", "desvio de finalidade" ou qualquer outra expressão similar que possa expressá-la.

Consoante dito alhures, a jurisprudência já consagrou como desvio de finalidade,  a apreensão de mercadorias para a exigência de tributos, inclusive por meio da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal que da seguinte forma se manifesta:

"STF Súmula n. 323 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

Destarte, quando existem divergências de entendimento entre o contribuinte e o agente fiscalizador acerca de uma classificação tarifária para efeito de exigência do imposto de importação; ou  quando se discute a legitimidade de exigir a retenção do ICMS em decorrência de um Convênio do CONFAZ por exemplo; ou outra circunstância semelhante que implique na exigência de uma exação, não pode o agente fiscal se valer da apreensão da mercadoria para exigir o pagamento do imposto;mesmo porque não se sabe ao certo ainda se o fisco tem razão em sua interpretação.

Ademais disso, o exercício do poder de fiscalizar pode ser efetivado independente de autorização judicial, existindo,  para tanto,  a executoriedade das decisões de fiscalizar, desde que respeitados os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal.

Desse modo, temos que a relação estabelecida entre os agentes fiscais e o contribuinte, no que se concerne ao efetivo exercício da fiscalização em que o primeiro pode e deve exercer em relação ao segundo, encontra supedâneo no que dispõe de maneira sintética os artigos 194 a 200 do Código Tributário Nacional.

Depreende-se do caput do artigo 194 do CTN que "a legislação tributária, observando o disposto nesta lei, regulará  em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação".

Em outras palavras, significa dizer que a competência e os poderes das autoridades administrativas tributárias devem, ou pelo menos deveriam, estar adstritas aos regramentos estabelecidos pela legislação tributária, e de forma alguma extrapolá-los.

Desse modo, ao se tratar das competências das autoridades fiscais, o poder que a eles são conferidos ressaem-se na exata medida em que o legislador considera necessária para o efetivo e eficiente exercício das atividades de fiscalização e arrecadação, levando-se em consideração as características e particularidades de cada exação, mas sem abusar do poder fiscalizatório que lhes são atribuídos.

Conclusão

Como conseqüência do excesso de tributação a que os contribuintes brasileiros encontram-se sujeitos; assim como das inúmeras e infindáveis obrigações acessórias, sem contar a interpretação unilateral do fisco no uso de seu poder discricionário, muitas vezes sanções políticas são impostas pela Poder Fiscal com o fito de coibi-los ao pagamento dos tributos.

Destarte, a apreensão de mercadorias se constitui na forma clássica de se impor uma sanção de natureza política contrariando inúmeros preceitos de caráter constitucional. De acordo com o que dispõem o artigo 5, Inciso II da Constituição Federal "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", e dessa forma apreender mercadorias é "contra legem",  uma vez que não previsto em lei a possibilidade de apreender mercadorias para exigir pagamento de tributos.

Do mesmo modo, dispõem o artigo 5, Inciso XXII também da Constituição Federal que ´é garantido o direito de propriedade", e a apreensão de mercadorias para exigir tributos, além de se constituir em um desvio de finalidade do Poder Fiscal, inibe o contribuinte de dispor dos bens de sua propriedade, ferindo de morte seu direito, porquanto deixa os bens indisponíveis, prejudicando ainda a terceiros interessados.

Se não bastasse, o artigo 5, Inciso XII da Constituição Federal determina também que  "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais",  e dessa forma ninguém poderá ser punido, excerto pela lei e, apreender mercadorias para a exigência de tributos representa indubitavelmente uma sanção de natureza política e evidente abuso de poder.

Da mesma sorte, as garantias constitucionais da livre iniciativa dispostas no caput do artigo 170 da Constituição Federal, bem como a garantia do livre exercício de qualquer atividade econômica insculpida no parágrafo único do mesmo dispositivo constitucional são violados, na medida em que a autoridade tributária apreende mercadorias para exigir o pagamento de tributos.

É sabido que ao Poder Fiscal Tributário é conferida uma extensa gama de poderes objetivando seus propósitos arrecadatórios, com o fito de aumentar os recursos para o erário e permitir a manutenção estrutural da máquina pública, muitas vezes exacerbada, sob a égide do benefício do interesse comum.

Todavia, estes poderes ancorados no na faculdade discricionária, colidem com algumas disposições constitucionais, consoante mencionado anteriormente, uma vez que alguns atos administrativos fiscais não respeitam aos princípios básicos do Estado Democrático de Direito, muitas vezes por se apresentarem de forma desarrazoada, desproporcional, eivados de ilegalidade ou ainda sem nenhuma motivação adequada, como é o caso da apreensão de mercadorias para exigência do pagamento de tributos.

Sendo assim, essas medidas se configuram como indiscutível abuso de poder ou desvio de finalidade, com o único propósito de alimentar ainda mais  a sanha arrecadatória; sendo dever do Poder Judiciário corrigir essa anomalia, declarando-as nulas de pleno direito.

Referências

BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. Org. Antônio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos e Lívia Céspedes. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 709-749, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum. Org. Antônio Luiz de Toledo Pinto; Márcia Cristina Vaz dos Santos e Lívia Céspedes. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 1-125, 2009.

Notas

( 1) CRETELLA Jr., J. Direito administrativo brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 545-551.

( 2) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

(3) SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense,2002.

Elaborado por:

Cláudio Luiz Gonçalves de Souza -  Advogado. Pós-Graduado em Administração do Comércio Exterior, Metodologia do Ensino Superior. Mestre em Direito Empresarial.

E-mail: claudiosouza@tcsb.com.br

  Leia o curriculum do(a) autor(a) Cláudio Luiz Gonçalves de Souza.

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Créditos parafiscais podem ser habilitados em processo de falência

É possível a habilitação de créditos parafiscais em processo de falência. Foi o que decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), em demanda com a massa falida da Brita Mineração e Construção Ltda., do Rio Grande do Sul.

Na primeira instância, a Justiça atendeu pedido do Senai e habilitou seus créditos, relativos a contribuições de natureza parafiscal, no processo de falência da mineradora, onde passaram a figurar na categoria de créditos com privilégio geral.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgando apelação apresentada pela massa falida, extinguiu o processo, por entender que créditos parafiscais, por exigência do Código Tributário Nacional (CTN), teriam que ser cobrados necessariamente em execução fiscal.

O relator do caso no STJ, ministro Antonio Carlos Ferreira, afirmou ser entendimento consolidado na Corte que a "possibilidade de cobrança do crédito por meio de execução fiscal não impede a opção do credor pela habilitação do crédito no processo falimentar".

Opção do credor

Ele citou precedente da Terceira Turma do STJ (Ag 713.217) no sentido de que os artigos 187 do CTN e 29 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) conferem ao ente de direito público a possibilidade de escolher a melhor forma de cobrar seus "créditos tributários ou equiparados" – se por execução fiscal ou mediante a habilitação na falência. De acordo com esse precedente, a escolha de uma via processual implica renúncia à outra, "pois não se admite a garantia dúplice".

Ainda não havia precedente da Corte em relação a créditos parafiscais, dentre os quais se incluem os de titularidade do Senai.

Por isso, segundo Antonio Carlos Ferreira, a questão de saber se o Senai poderia ou não cobrar seus créditos parafiscais por meio da execução fiscal é irrelevante para a solução do caso, pois o STJ não considera que a possibilidade de propositura da execução fiscal seja um impeditivo à habilitação do crédito no processo de falência – desde que as duas formas de cobrança não sejam usadas em relação ao mesmo crédito.

"Se o Senai optou por habilitar seu crédito no processo falimentar, pouco importa o fato de ele poder, em tese, cobrar tal crédito por meio de execução fiscal, uma vez que a opção pela habilitação implicou renúncia ao estabelecido na Lei 6.830", concluiu o relator. A decisão foi unânime.

REsp 874065
Ag 713217
22/11/2011

ISS - Sociedade uniprofissional e nota fiscal eletrônica

Kiyoshi Harada 
Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - Cepejur. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

Artigo - Municipal - 2011/0267

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Elaborado em 09/2011

A nota fiscal eletrônica sem dúvida alguma representa um grande avanço tecnológico, um instrumento imprescindível para integrar o Sistema Público de Escrituração Digital.

No Município de São Paulo ela foi instituída em caráter isolado pela Lei nº 14.097, de 8 de Dezembro de 2005.

O art. 2º dessa lei instituiu a favor dos tomadores de serviços que contratam com as empresas que utilizam a NF-e um incentivo tributário do ISS de 5% a 30% do valor do imposto (incisos I a IV, do § 1º, do art. 2º). Para efeito desse benefício tributário, quando o prestador de serviços for ME ou EPP optante pelo SIMPLES, será considerado, para cálculo do crédito a alíquota de 3% incidente sobre a base de cálculo do ISS.

O valor do incentivo tributário poderá ser utilizado para abatimento de até 50% do valor do IPTU, referente a imóvel localizado no Município de São Paulo, indicado pelo tomador (art. 3º). Como o § 1º desse art. 3º prescreve que não será exigido o vínculo legal do tomador do serviço com a inscrição imobiliária por ele indicada, esse crédito do ISS poderá servir para a quitação parcial do IPTU devido por terceiro.

Por causa desse incentivo tributário muitos clientes solicitam das sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e, argumentando que outras sociedades assim procedem. De fato, já tomamos conhecimento de escritórios de advocacia emitindo NF-e.

Isso é correto?

A lei delega ao Regulamento, tanto a definição dos contribuintes sujeitos à utilização da NF-e, como também, a definição dos serviços passíveis de geração de incentivo tributário para tomadores de serviços.

Só que o Regulamento dessa lei, o Decreto nº 47.350/2006, limitou-se a delegar ao Secretário de Finanças a definição dos prestadores de serviços obrigados à emissão da NF-e.

Essa estranha subdelegação de competência levou a Secretaria de Finanças a baixar a Portaria nº 72/2006 definindo os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e. Essa Portaria incluiu, dentre outros, os prestadores de serviços de advocacia sob o código de nº 03220, correspondente ao item 17.13 de lista de serviços anexa à Lei nº 13.701/2003.

Ora, advogados e sociedades por eles constituídas sujeitam-se ao regime de tributação especial prescindindo de emissão de nota fiscal, eletrônica ou não, de conformidade com a legislação municipal (art. 15, I e II, da Lei nº 13.201/2003) e lei de regência nacional do ISS (art. 9º §§ 1º e 3º, do DL nº 406/68 mantido pela LC nº 116/2003).

A referida Portaria nº 72/2006 foi revogada pela Instrução Normativa SF/SUREM nº 6, de 22 de junho de 2011 6/11 - SUREM/SF que tornou obrigatória, a partir de 1º de agosto de 2011, a emissão de NF-e para todos os prestadores de serviços com exceções aí especificadas nos seguintes termos:

Art. 1º A partir de 1º de agosto de 2011, tornar obrigatória a emissão de NF-e para todos os prestadores dos serviços, independentemente da receita bruta de serviços, exceto:
I - os microempreendedores individuais - MEI, de que trata o § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optante pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional - SIMEI;
II - os profissionais liberais e autônomos;
III - as sociedades constituídas na forma do artigo 15 da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003;
IV - as instituições financeiras e demais entidades obrigadas à entrega da Declaração de Instituições Financeiras - DIF;
V - os prestadores de serviços enquadrados exclusivamente em um ou mais dos seguintes códigos de serviço: 01481, 02321, 02330, 08052, 08079, 08087, 08095, 08117, 08133, 08168, 08176, 08192, 08206, 08214, 08257, 08273, 08274, 08281, 08290".

Mais recentemente, a Instrução Normativa SF/SUREM nº 10, de 10-8-2011, com fundamento no art. 85 do Decreto nº 50.896/2009 (Regulamento do ISS) estabeleceu em seu art. 1º, inciso III a faculdade de "as sociedades uniprofissionais constituídas na forma do art. 15 da Lei nº 13.701, de 24 de Dezembro de 2003" emitir NF-e. Essa IN nº 10/2011 revogou as disposições em contrário, evidentemente, da Instrução Normativa anterior, que não proibia, nem facultava as sociedades uniprofissionais de emitir NF-e.

Essa última Instrução Normativa, a de nº 10/2011 extrapolou o âmbito da competência delegada pelo Decreto nº 50.896, de 01-10-2009 que aprovou o Regulamento do ISS, cujo art. 85 assim prescreve:

"Art. 85. A Secretaria Municipal de Finanças definirá os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e".

Como se verifica, a atribuição da Secretaria das Finanças é para definir os contribuintes obrigados à emissão de NF-e, e não para facultar a sua emissão, principalmente contra expresso teor do artigo seguinte, o art. 86 que veda a emissão de NF-e por sociedades uniprofissionais, nos seguintes termos:

"Art. 86. Os prestadores de serviços inscritos no CCM, desobrigados da emissão de NF-e, poderão optar por sua emissão, exceto:
I - os profissionais liberais e autônomos;
II - as sociedades constituídas na forma do artigo 19 deste regulamento".

E o art. 19 acima referido, por sua vez, prescreve:

"Art. 19. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do Imposto quando os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.13, 17.15 e 17.18 da lista do "caput" do artigo 1º deste regulamento, bem como aqueles próprios de economistas, forem prestados por sociedade constituída na forma do § 1º deste artigo, estabelecendo-se como receita bruta mensal o valor de R$ 1.038,00 (um mil e trinta e oito reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados.
§ 1º As sociedades de que trata o "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica".

Resta claro que o Decreto Regulamentador do ISS não deixou margem de discrição ao Secretário das Finanças para facultar às sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e.

A quebra do princípio da hierarquia vertical dos instrumentos normativos acaba criando dúvidas, incertezas e confusões. Do exame dessas três normas complementares tem-se o seguinte quadro: até 6-6-2011, data a revogação da Portaria nº 72/2006 a sociedade de advogados era obrigada a emitir NF-e; de 7-6-2011 até 31-7-2011 não havia proibição, nem faculdade para a sociedade uniprofissional emitir NF-e; a partir de 1º-8-2011 até 9-8-2011, período de vigência da IN nº 6/2011, era vedado à sociedade uniprofissional emitir NF-e; finalmente, a partir de 10-8-2011, data de entrada em vigor da IN nº 10/2011 a sociedade uniprofissional ficou com a faculdade de emitir NF-e.

Afinal, sociedades uniprofissionais podem ou não emitir, se quiserem, NF-e em face do princípio da vinculação da administração a seus próprios atos?

Em decorrência de disposição proibitiva expressa no Regulamento do ISS entendo que a faculdade outorgada pela Instrução Normativa da Secretaria das Finanças não deve prevalecer.

Conflitos de normas resolvem-se pela aplicação do princípio da hierarquia vertical das leis. No caso, a Instrução Normativa situa-se no plano inferior ao do Decreto Regulamentador do ISS.

Entretanto, a partir de 10 de agosto de 2011, e enquanto em vigor a IN-SUREM nº 10/2011, a sociedade uniprofissional que tenha emitido NF-e não poderá ser penalizada.

Kiyoshi Harada*

  Leia o curriculum do(a) autor(a): Kiyoshi Harada.

- Publicado pela FISCOSoft em 21/11/2011

Juízes e fiscais revertem apreensão de importados

Valor Econômico Online

 

 

Por Laura Ignacio e Bárbara Pombo | De São Paulo

 

A Receita Federal tem aplicado cada vez mais aos importadores a chamada pena de perdimento. A medida é a apreensão de mercadoria importada de maneira legal, porém com pagamento menor de impostos. Segundo a Superintendência da Receita da 8ª Região (São Paulo), só neste ano o órgão apreendeu no Estado R$ 480,12 milhões em produtos. Em 2010, foram R$ 414, 28 milhões. Por falta de provas, porém, decisões judiciais vêm revertendo algumas dessas penas. Neste ano, pelo menos R$ 28,2 milhões em mercadorias retornaram às empresas. Em 2010, R$ 44 milhões foram devolvidos.

 

Uma empresa de armarinhos, que atua em São Paulo, obteve uma sentença para liberar dois contêineres de mochilas, bolsas e carteiras importadas da China e Taiwan. As mercadorias haviam sido bloqueadas pela Receita Federal, no Porto de Santos, por suspeita de subfaturamento na operação. Para o Fisco, os preços declarados nas faturas estavam abaixo do valor de mercado, o que implicaria em recolhimento menor de tributos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que deve recorrer da decisão.

 

Pelo Decreto-Lei nº 37, de 1966, a pena de perda do produto é aplicável, dentre outros casos, quando há falsificação ou adulteração de documentos necessários ao embarque e ao desembaraço aduaneiro. Para o juiz federal Marcelo Souza Aguiar, da 2ª Vara Federal de Santos, a adulteração não foi comprovada pelo Fisco. Na decisão, ele entendeu que a declaração de valores diferentes ao da transação real gera outro tipo de punição. "A existência de subfaturamento, na forma que entendeu o legislador, não configura fraude aduaneira sujeita ao perdimento, mas à multa", diz na sentença. Com isso, a empresa teria que pagar US$ 100 mil referentes à diferença do imposto declarado, acrescidos de multa de 100%.

 

Para o advogado da empresa Felippe Breda, do Emerenciano, Baggio e Associados Advogados, a aplicação do perdimento para casos de subfaturamento está em descompasso com a legislação. "Se a autoridade não concorda com o valor informado da transação comercial tem que seguir a valoração aduaneira", afirma o advogado referindo-se à Instrução Normativa da Receita nº 327, de 2003, que estabelece as regras para a declaração e o controle do valor aduaneiro de mercadoria importada.

 

Em outro caso, recente decisão da própria delegacia da Receita, livrou uma empresa de eletroeletrônicos de pagar R$ 332,43 milhões como pena de perdimento. Quando o fiscal não encontra a mercadoria declarada, a pena é convertida em multa de valor equivalente. Por maioria dos votos, a 2ª Turma da delegacia de julgamento em Fortaleza - formada por cinco auditores fiscais - declarou o auto de infração nulo porque o fato que teria gerado a autuação não ocorreu. Em razão do alto valor, o Fisco é obrigado a apresentar recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Por isso, o superintendente da Receita da 3ª Região, Moacyr Mondrado, não quis comentar a questão.

 

Nos autos, o fiscal afirma que não localizou mercadorias que deveriam estar no terminal de Manaus e não existia documentos que comprovassem sua devolução ao depósito. O terminal teria recebido da indústria R$ 606,32 milhões em produtos e retornado apenas R$ 274,88 milhões. "Presume-se desta forma sua saída da Zona Franca de Manaus [da diferença entre os dois valores]", diz.

 

"Pela falta de clareza na demonstração do fato, não permitindo a verificação da perfeita subsunção do fato concreto à hipótese prevista na lei, ausência de manifestação acerca de elementos probatórios apresentados na fase fiscalizatória e imprecisões na identificação do autuado e cálculo da matéria tributável, torna-se imperativo decretar nulo o auto de infração", afirma o relator da decisão.

 

Segundo a advogada Priscilla Versatti, que representou a empresa no processo, quando o produto vai para um terminal é emitida uma nota fiscal de depósito. Ao ser remetido para fora da Zona Franca, a indústria deve emitir uma segunda nota fiscal de transferência. Nesse momento, o armazém deve emitir uma nota fiscal de "retorno simbólico" da mercadoria. "Como o armazém não emitiu essa nota, ao não encontrar as mercadorias no terminal, o fiscal federal presumiu a saída ilegal dos produtos", diz.

 

No processo, a advogada demonstrou que a operação estava amparada por documentos que comprovam a saída. "Além das notas fiscais, os documentos que provam o transporte das mercadorias foram apresentados", afirma. Segundo ela, o Fisco não conseguiu provar o que presumiu.

 

Além dos problemas criados pelas apreensões, esse tipo de situação pode ocasionar problemas internos às empresas. Segundo Yun Ki Lee, advogado do Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados, a auditoria interna da companhia pode buscar responsáveis pela pena fiscal. Para ele, o problema do caso de Manaus é que o fiscal apoiou-se apenas em indícios. "Se a mercadoria não estava mais lá, a fiscalização deveria fazer o encontro de contas com notas fiscais e de transporte da empresa", diz. Após o fim do processo, as mercadorias sujeitas ao perdimento podem ser leiloadas, doadas para instituições sem fins lucrativos, incorporadas por órgãos públicos ou destruídas, se importadas ilegalmente.