Bloquear a emissão de nota fiscal eletrônica para o contribuinte em mora é o mesmo que impedir o livre exercício da atividade. Proibir o prestador em débito de pagar o ISS serve apenas para coagir o contribuinte inadimplente a quitar o seu débito, sem discussão.
Determinadas categorias de contribuintes do ISS no Município de São Paulo são obrigadas a emitir nota fiscal eletrônica, não lhes restando a alternativa de emissão de nota fiscal comum.
Pois bem, dentro desse quadro legislativo, o Secretário de Finanças do Município de São Paulo editou a Instrução Normativa n° 19/SF/SUREM, de 17-12-2011, prescrevendo o bloqueio da nota fiscal eletrônica para o contribuinte em mora há quatro meses consecutivos, ou de seis meses intercalados no período de doze meses, no pressuposto de que essa medida fosse aumentar a eficiência na arrecadação do imposto.
E ao que se verifica da entrevista do ilustre Secretário de Finanças houve considerável aumento de arrecadação do ISS logo após o bloqueio determinado.
É louvável a preocupação do senhor secretário com a saúde financeira do Município, a influir no bem-estar da população paulistana.
Só que a eficiência da administração tributária de que trata o art. 37, c.c o seu inciso XXII, da Constituição Federal, há de ser buscada dentro do regime da legalidade e com observância dos princípios constitucionais que configuram direitos e garantias fundamentais, os quais, por resultarem da soberania popular, pairam acima do poder político do Estado.
Ora, prescreve o parágrafo único, do art. 170 da CF, protegido por cláusula pétrea, que "é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."
Como se sabe, uma das obrigações de quem exerce atividade lucrativa diz respeito às obrigações de natureza tributária. O dever de recolher os impostos competentes, na forma da legislação de regência, é inerente ao exercício de qualquer atividade lucrativa.
E um dos requisitos necessários para o recolhimento do imposto diz respeito à emissão de nota fiscal, no caso sob análise, a emissão de nota fiscal eletrônica, sob pena de praticar atividade econômica clandestina, sujeita aos rigores da lei.
Por conseguinte, bloquear a emissão de nota fiscal eletrônica é o mesmo que impedir o livre exercício da atividade pelo contribuinte atingido pela norma municipal de menor hierarquia.
Nem mesmo uma lei, em sentido formal, poderia promover, validamente, o bloqueio de nota fiscal eletrônica, porque isso implica, à toda evidência, instituição de sanção política para, por meio de coação indireta, obter a rápida arrecadação tributária, com abandono da cobrança por meio de execução fiscal (Lei n° 6.830/80) que obedece aos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa. Por isso mesmo, essa cobrança legal e constitucional demora mais do que a cobrança mediante coação indireta, que resulta do desvio de poder. Muitas vezes o desvio de poder descamba para o abuso de poder que configura crime reprimido pelo ordenamento penal.
Expedientes da espécie, que configuram autêntica sanção política contra o inadimplente, encontram-se condenados por nada menos que três Súmulas do STF: Sumulas ns. 70, 323 e 547, editadas ao longo de décadas a título ilustrativo.
Além dessas três Súmulas, didaticamente editadas, existem inúmeros acórdãos da Corte Suprema proibindo a exigência de certidão negativa de tributos, como meio de coagir o contribuinte a pagar o tributo em atraso, ante o crescente número de situações em que essa certidão se torna obrigatória, por força de leis específicas editadas por pressão do fisco.
Aliás, o fisco das três esferas políticas, atualmente, está empenhado na busca de uma inovação legislativa que permita abastecer seus cofres de forma automática, sem que nenhum agente público precise colocar a "mão na massa" para produzir os efeitos desejados. O Judiciário, também, caminha nesse sentido, como se verifica das constantes e incessantes modificações das normas processuais pretendendo substituir o trabalho humano pela "ação" das normas.
A se permitir esse estado de coisas, dia chegará em que os cofres públicos serão abastecidos de madrugada, por via de computadores, enquanto agentes do fisco e os contribuintes estão mergulhados em um profundo sono. O cidadão, ao despertar, descobrirá que o seu dinheiro sumiu!
Proibir o prestador de serviço em débito de pagar o ISS devido, por si só, já parece um disparate, considerando que a medida partiu do próprio fisco titular da imposição tributária, portanto, interessado na sua arrecadação. Daí porque, essa medida só pode ser interpretada no sentido de coagir o contribuinte inadimplente a quitar o seu débito, sem discussão. Por isso, é patente o desvio de poder da autoridade que editou a medida, resultando na nulidade absoluta dessa Instrução Normativa infeliz, para dizer o menos. Mas, não é só. O contribuinte prejudicado, econômica ou financeiramente por esse inusitado e surpreendente bloqueio, tem direito à indenização por danos efetivos e emergentes contra o Município de São Paulo.
Certamente, a Instrução Normativa sob comento nada tem a ver com a busca da eficiência no serviço público. Isso tem outro nome que em um texto de cunho doutrinário nem convém mencioná-lo, mas que os leitores podem perfeitamente imaginar.
Dir-se-á que não há inviabilização do exercício da atividade do prestador, porque, no caso, o tomador passa a ser o responsável pela retenção do imposto emitindo a competente nota fiscal no lugar do prestador.
Ora, isso só seria possível se houvesse responsabilidade solidária do prestador e do tomador de serviços no pagamento do ISS devido.
A responsabilidade solidária é regulada em âmbito nacional pelo art. 124 do CTN nos seguintes termos:
"Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei."
Ora, entre o prestador e o tomador de serviço não há interesse comum na situação que configura o fato gerador do ISS. Haveria esse interesse comum se duas pessoas executassem conjuntamente determinado serviço. Não é o caso.
Por outro lado, não existe lei do Município de São Paulo definindo a solidariedade entre prestador e tomador de serviço. E mais, não basta essa definição legal. É preciso que a solidariedade proclamada na lei resulte de algo em conexão com o fato gerador da obrigação tributária. A responsabilidade tributária não pode surgir do nada, só porque prevista em lei. É que não existe no nosso ordenamento jurídico a chamada responsabilidade objetiva, reservada apenas ao Estado e concessionárias de serviço público (§ 6°, do art. 37 da CF). Entre os particulares, a responsabilidade só pode resultar de dolo ou culpa.
Em outras palavras, o tomador de serviço, que não agiu com culpa ou dolo, não pode ser responsabilizado pelo imposto devido pelo prestador de serviço.
Tomei conhecimento de um texto publicado no Valor Econômico, atribuído a um especialista, segundo o qual existiria no âmbito do Município de São Paulo a responsabilidade solidária, porque o Decreto Municipal de n° 50.896/09 prescreve que o tomador é responsável pelo recolhimento do imposto, quando o prestador não emitir a nota fiscal.
Há um grande equívoco na interpretação conferida ao citado Decreto. Primeiramente, porque o Decreto não pode sobrepor-se ao princípio da legalidade. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5° II, da CF).
Em segundo lugar, uma coisa é o prestador deixar de emitir nota fiscal, outra coisa bem diversa é o fato de o prestador estar impedido de emitir nota fiscal em razão do bloqueio determinado pela autoridade fiscal.
O que a Lei Municipal de n° 13.701/03 prescreve, em seu art. 7°, incisos I e II do parágrafo 1°, é a responsabilidade do tomador de reter e recolher o ISS, quando o prestador obrigado a emitir nota fiscal ou o recibo equivalente deixe de fazê-lo (inciso I), ou, quando o prestador estiver legalmente exonerado da obrigação de emitir nota fiscal ou recibo equivalente (inciso II).
Ora, claríssimo está que a IN n° 19/SF/SUREM/2011, editada com inusitado desvio de poder, não está regulamentando o disposto no art. 7° acima referido.
Muito ao contrário, ela impossibilitou o prestador de serviço legalmente obrigado a emitir nota fiscal de cumprir essa obrigação fiscal para, em seguida, como resultado dessa proibição ilegal, responsabilizar o tomador de serviço pelo recolhimento do imposto. A medida secretarial visa afastar o prestador de serviço inadimplente do mercado da concorrência. Configura, pois, uma punição não prevista em lei. Daí a responsabilidade civil da entidade política a que se acha vinculada a autoridade administrativa responsável pela edição dessa peculiar e surpreendente Instrução Normativa. A ilegalidade e inconstitucionalidade da medida salta aos olhos.
Por fim, é bom que se diga que essa e outras ilegalidades acontecem, diuturnamente, por conta da notória morosidade do serviço judiciário, que não tem reprimido de pronto as disposições normativas conflitantes com o princípio da legalidade e com os textos constitucionais.
Estamos caminhando, a largos passos, para consagração do princípio da ilegalidade eficaz e do princípio da inconstitucionalidade eficaz.
Os efeitos prospectivos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de determinado tributo, depois de vários anos de discussão, é a prova cabal da afirmativa que fizemos. Há uma disfarçada união dos Poderes contra o contribuinte, como se o Estado fosse um fim em si mesmo, e não meio para a realização do bem comum.
