ICMS. IMPORTAÇÃO DE AERONAVE MEDIANTE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). NOVEL JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 155, INCISO IX, § 2.º, ALÍNEA "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ARTIGO 3.º, VIII, DA LEI

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. IMPORTAÇÃO DE AERONAVE MEDIANTE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). NOVEL JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 155, INCISO IX, § 2.º, ALÍNEA "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ARTIGO 3.º, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. 1. O ICMS incide sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, desde que atinente a operação relativa à circulação desse mesmo bem ou mercadoria, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, ex vi do disposto no artigo 155, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional 33/2001 (exegese consagrada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 491.968/SP, Rel. Ministro Eros Grau, julgado em 30.05.2007, DJ 24.08.2007). 2. Deveras, restou assente na Excelsa Corte que o arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS, sendo certo que "o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias". 3. Acerca da aparente dissonância entre o aludido julgado e aquele proferido nos autos do RE 206.069-1/SP, da relatoria da e. Ministra Ellen Gracie, impende destacar excerto do voto condutor do acórdão da lavra do e. Ministro Eros Grau: "E nem se alegue que se aplica ao caso o precedente do RE n. 206.069, Relatora a Ministra Ellen Gracie, no bojo do qual se verificava a circulação mercantil, pressuposto da incidência do ICMS. Nesse caso, aliás, acompanhei a relatora. Mas o precedente disse com a importação de equipamento destinado ao ativo fixo de empresa, situação na qual a opção do arrendatário pela compra do bem ao arrendador era mesmo necessária, como salientou a eminente relatora. Tanto o precedente supõe essa compra que a eminente relatora a certo ponto do seu voto afirma: 'eis porque, em contraponto ao sistema da incidência genérica sobre a circulação econômica, o imposto será recolhido pelo comprador do bem que seja contribuinte do ICMS'. Daí também porque não se pode aplicar às prestadoras de serviços de transporte aéreo, em relação às quais não incide o ICMS, como foi decidido por esta Corte na ADI 1.600." (RE 461.968/SP). 4. Destarte, é certo que se encontra pacificado, hodiernamente, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há "mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário". 5. Consectariamente, impõe-se a submissão da orientação desta Corte ao julgado do Pretório Excelso, como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia Fiscal no caso sub examine, reiterando a jurisprudência desta Corte que, com base no artigo 3.º, inciso VIII, da Lei Complementar 87/96, propugna a não incidência de ICMS sobre operação de leasing em que não se efetivou transferência da titularidade do bem (circulação de mercadoria), quer o bem arrendado provenha do exterior, quer não. 6. A Súmula 293/STJ consolidou a orientação jurisprudencial no sentido de que: "A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil". 7. Outrossim, é cediço na Primeira Seção que: "TRIBUTÁRIO - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING - DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO - ICMS - INCIDÊNCIA NA IMPORTAÇÃO DE BENS EM REGIME DE LEASING - PRECEDENTES. 1. A jurisprudência tem entendido que o contrato de leasing deve ser respeitado como tal, em nome do princípio da liberdade de contratar. 2. Somente quando o leasing estiver contemplado em uma das situações de repúdio, previstas na Lei 6.099/74 (artigos, 2º, 9º, 11, § 1º, 14 e 23), é que se tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e imputação das conseqüências. 3. O simples fato de haver concentração dos pagamentos nas primeiras prestações e um resíduo mínimo para pagamento nas demais não desnatura o instituto do arrendamento mercantil. 4. Posição remansosa desta Corte, em vários precedentes, quanto à não-incidência de ICMS na importação de bem sob a modalidade de leasing." (REsp 692.945/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 23.08.2006, DJ 11.09.2006) 8. In casu, consoante o Tribunal de origem: "Trata-se a toda de contrato de arrendamento operacional de aeronave, cuja natureza jurídica é de locação. Logo, transferência não há da propriedade do bem. Mas ainda que se vislumbre, aí, um contrato de leasing, seja operacional, seja financeiro, mesmo assim tem razão a recorrente. É que, em qualquer dessas modalidades, a transferência do domínio para a arrendatária só ocorre se e quando for feita efetivamente a opção de compra. (...) Ocorre que o bem importado pela apelante não fora por ela adquirido; a importação realizou-se mediante contrato de arrendamento operacional ou de leasing, que não se confunde com compra e venda a prazo. A incidência desse tributo, destarte, só poderá ocorrer em caso da venda desse bem à apelante, o que ainda não aconteceu. Por outro lado, dadas as peculiaridades do arrendamento operacional, é certo que esse bem pode vir a ser devolvido ao arrendante até mesmo ao término do contrato; assim, não se mostra razoável admitir-se que possa ser consumido, tampouco incorporado ao patrimônio do arrendatário desde logo." 9. Entrementes, o Juízo Singular assinalou que: "Conclui parte da doutrina que, não existindo a tríplice opção ao final do contrato, não se estará falando de um contrato de leasing. Desse modo, também é nítido que o contrato vastamente utilizado no financiamento de certos bens móveis no Brasil não é leasing, na medida em que a compra do bem está decidida desde o momento da celebração do contrato. Conforme entendimento do próprio Tribunal de Justiça, deve ser considerado praticamente impossível, pelo menos à primeira vista, que um contrato no valor do presente, ou seja, de 4.000.000,00 dólares norte-americanos, para pagamento em 120 prestações iguais de U$ 46.000,00, se intitule 'leasing' ou arrendamento operacional e não de compra e venda financiada." 10. Desta sorte, tendo em vista a existência de indício de que a operação de importação de aeronave ocorreu mediante simulacro de arrendamento mercantil operacional sem opção de compra (na verdade, cuidar-se-ia de compra e venda financiada), não se vislumbra o direito líquido e certo do impetrante, pressuposto da concessão da segurança pleiteada, razão pela qual deve ser restabelecido o entendimento exarado na sentença, o que não consubstancia contrariedade à Súmula 293/STJ ou à jurisprudência da Primeira Seção. 11. Recurso especial provido.
Superior Tribunal de Justiça - STJ - Ministro LUIZ FUX (1122)

REsp 959387 / RJ
RECURSO ESPECIAL
2007/0131635-0
Relator(a)
Ministra DENISE ARRUDA (1126)
Relator(a) p/ Acórdão
Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
18/06/2009
Data da Publicação/Fonte
DJe 24/08/2009