ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO Nº 6, DE 2 DE ABRIL DE 2013: Retifica Ato Declaratório Executivo (ADE) que estabeleceu hipótese de dispensa de utilização de cautelas fiscais no regime de Trânsito Aduaneiro de que trata a Instrução Normativa SRF nº 248, de 25 de novembro de 2002.

MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
SUBSECRETARIA DE ADUANA E RELAÇÕES INTERNACIONAIS COORDENAÇÃO-GERAL DE
ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO Nº 6, DE 2 DE ABRIL DE 2013

MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
SUBSECRETARIA DE ADUANA E RELAÇÕES INTERNACIONAIS
COORDENAÇÃO-GERAL DE ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA
DOU de 03/04/2013 (nº 63, Seção 1, pág. 33)
Retifica Ato Declaratório Executivo (ADE) que estabeleceu hipótese de
dispensa de utilização de cautelas fiscais no regime de Trânsito
Aduaneiro de que trata a Instrução Normativa SRF nº 248, de 25 de
novembro de 2002.
O COORDENADOR-GERAL DE ADMINISTRAÇÃO ADUANEIRA - SUBSTITUTO, no uso da
atribuição que lhe confere o inciso III do art. 312 do Regimento
Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela
Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto
no inciso VI do art. 81 da Instrução Normativa SRF nº 248, de 25 de
novembro de 2002 , declara:
Art. 1º - O art. 1º do Ato Declaratório Executivo nº 5/2013, de 21 de
março de 2013 passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1º - Fica dispensada a lacração, pela RFB, de unidades de carga,
do tipo contêiner, que chegarem ao País por meio de transporte
marítimo e sejam submetidas ao regime de trânsito aduaneiro
rodoviário, na modalidade de Entrada Comum.
§ 1º - A dispensa referida no caput ficará condicionada à integridade
dos lacres de segurança aplicados à unidade de carga pelo
transportador marítimo, os quais deverão ser os mesmos declarados no
Conhecimento de Carga Eletrônico (CE-Mercante).
§ 2º - O lacre de segurança mencionado no § 1º será considerado, para
todos os efeitos legais, cautela fiscal adotada pela RFB e sua
numeração será informada no sistema por servidor da Secretaria da
Receita Federal do Brasil com atividades aduaneiras."
Art. 2º - Este Ato Declaratório entra em vigor na data de sua publicação.

DÁRIO DA SILVA BRAYNER FILHO

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPRESCINDIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE DÉBITOS OBJETO DE COMPENSAÇÃO INDEVIDA DECLARADA EM DCTF ENTREGUE ANTES DE 31/10/2003.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPRESCINDIBILIDADE DE LANÇAMENTO DE DÉBITOS OBJETO DE COMPENSAÇÃO INDEVIDA DECLARADA EM DCTF ENTREGUE ANTES DE 31/10/2003.

É necessário o lançamento de ofício para a cobrança de débitos objeto de compensação indevida declarada em DCTF apresentada antes de 31/10/2003. A Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF é documento complexo que comporta a constituição do crédito tributário (rubrica "débitos apurados"), a declaração de valores que, na ótica do contribuinte, devem ser abatidos desse crédito (rubrica "créditos vinculados") e a confissão inequívoca de determinado valor (rubrica "saldo a pagar"). Da interpretação do art. 5º do Decreto-Lei n. 2.124/1984, do art. 2º da IN/SRF n. 45/1998, do art. 7º da IN/SRF n. 126/1998, do art. 90 da MP n. 2.158-35/2001, do art. 3º da MP n. 75/2002 e do art. 8º da IN/SRF n. 255/2002, extrai-se que, antes de 31/10/2003, havia a necessidade de lançamento de ofício para cobrar a diferença do "débito apurado" em DCTF decorrente de compensação indevida. De 31/10/2003 em diante, a partir da eficácia do art. 18 da MP n. 135/2003, convertida na Lei n. 10.833/2003, o lançamento de ofício deixou de ser necessário. Cabe ressaltar, no entanto, que o encaminhamento do "débito apurado" em DCTF decorrente de compensação indevida para inscrição em dívida ativa passou a ser precedido de notificação ao sujeito passivo para pagar ou apresentar manifestação de inconformidade, recurso este que suspende a exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, III, do CTN (art. 74, § 11, da Lei n. 9.430/1996). Precedente citado: REsp 1.205.004-SC, DJe 16/5/2011. REsp 1.332.376-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REAVALIAÇÃO DOS BENS PENHORADOS EM EXECUÇÃO FISCAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REAVALIAÇÃO DOS BENS PENHORADOS EM EXECUÇÃO FISCAL.

Ainda que a avaliação dos bens penhorados em execução fiscal tenha sido efetivada por oficial de justiça, caso o exame seja objeto de impugnação pelas partes antes de publicado o edital de leilão, é necessária a nomeação de avaliador oficial para que proceda à reavaliação.O referido entendimento deriva da redação do art. 13, § 1º, da Lei n. 6.830/1980, estando consagrado na jurisprudência do STJ. Precedentes citados: REsp 1.213.013-RS, DJe 19/11/2010, e REsp 1.026.850-RS, DJe 2/4/2009. REsp 1.352.055-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012.

DIREITO EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE MULTA MORATÓRIA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA NA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS DE FALÊNCIA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.101/2005.

DIREITO EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DE MULTA MORATÓRIA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA NA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS DE FALÊNCIA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.101/2005.

É possível a inclusão de multa moratória de natureza tributária na classificação dos créditos de falência decretada na vigência da Lei n. 11.101/2005, ainda que a multa seja referente a créditos tributários anteriores à vigência da lei mencionada. No regime do Decreto-Lei n. 7.661/1945, impedia-se a cobrança da multa moratória da massa falida, tendo em vista a regra prevista em seu art. 23, parágrafo único, III, bem como o entendimento consolidado nas Súmulas 192 e 565 do STF. Com a vigência da Lei n. 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, pois o art. 83, VII, da aludida lei preceitua que "as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias"sejam incluídas na classificação dos créditos na falência. Além disso, deve-se observar que a Lei n. 11.101/2005 é aplicável às falências decretadas após a sua vigência, em consideração ao disposto em seu art. 192. REsp 1.223.792-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/2/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE VENDA, REALIZADA POR AGÊNCIA DE AUTOMÓVEIS, DE VEÍCULO USADO OBJETO DE CONSIGNAÇÃO PELO PROPRIETÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE VENDA, REALIZADA POR AGÊNCIA DE AUTOMÓVEIS, DE VEÍCULO USADO OBJETO DE CONSIGNAÇÃO PELO PROPRIETÁRIO.

Não incide ICMS sobre a operação de venda, promovida por agência de automóveis, de veículo usado objeto de consignação pelo proprietário.A circulação de mercadorias prevista no art. 155 da CF é a jurídica, que exige efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, a qual, por sua vez, pressupõe a transferência de uma pessoa para outra da posse ou da propriedade da mercadoria. A mera consignação do veículo, cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis, não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. Nesse negócio jurídico, não há transferência de propriedade à agência de automóveis, pois ela não adquire o veículo de seu proprietário, apenas intermedeia a venda da coisa a ser adquirida diretamente pelo comprador. De igual maneira, não há transferência de posse, haja vista que a agência de automóveis não exerce sobre a coisa nenhum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.228 do CC). Com efeito, a consignação do veículo não pressupõe autorização do proprietário para a agência usar ou gozar da coisa, tampouco a agência pode dispor sobre o destino da mercadoria, pode, apenas, promover a sua venda em conformidade com as condições estabelecidas pelo proprietário. Em verdade, a consignação do veículo significa mera detenção precária da mercadoria para exibição, facilitando, dessa forma, a realização do serviço de intermediação contratado. REsp 1.321.681-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS PELO SISTEMA BACEN JUD.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS PELO SISTEMA BACEN JUD.

Para que seja efetuado o bloqueio de ativos financeiros do executado por meio do sistema Bacen Jud, é necessário que o devedor tenha sido validamente citado, não tenha pago nem nomeado bens à penhora e que tenha havido requerimento do exequente nesse sentido. De acordo com o art. 185-A do CTN, apenas o executado validamente citado que não pagar nem nomear bens à penhora poderá ter seus ativos financeiros bloqueados por meio do sistema Bacen Jud, sob pena de violação do princípio do devido processo legal. Ademais, a constrição de ativos financeiros do executado pelo referido sistema depende de requerimento expresso do exequente, não podendo ser determinada de ofício pelo magistrado, conforme o art. 655-A do CPC. Precedentes citados: REsp 1.044.823-PR, DJe 15/9/2008, e AgRg no REsp 1.218.988-RJ, DJe 30/5/2011.AgRg no REsp 1.296.737-BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 5/2/2013.

Suspenso julgamento sobre incidência de IR de empresas coligadas e controladas no exterior

Foi suspenso, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, nesta
quarta-feira (3), o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 2588 e dos Recursos Extraordinários (REs) 611586 (com
repercussão geral) e 541090, nos quais a Corte analisa regra que trata
da incidência do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre
o Lucro Líquido (CSLL) sobre os resultados de empresas controladas ou
coligadas no exterior.

Último ministro a se pronunciar no julgamento da ADI, o ministro
Joaquim Barbosa, em seu voto-vista, não se filiou a nenhuma das linhas
adotadas pelos ministros que já se pronunciaram, apresentando uma
outra posição. A proclamação do resultado da ADI ficou pendente, em
razão de análise para saber se algum entendimento teria, ou não,
alcançado a maioria absoluta de seis votos.

Já o julgamento dos recursos extraordinários foi iniciado na sessão de
hoje com os votos dos ministros Joaquim Barbosa (relator), seguido do
ministro Teori Zavascki.

A questão em análise pelo Plenário é a constitucionalidade do artigo
74 da Medida Provisória (MP) 2.158-35 de 2001, e do artigo 43,
parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (CTN). As normas incluem
na base de cálculo do IR e da CSLL os lucros auferidos por controlada
ou coligada no exterior, considerando os valores disponibilizados na
data do balanço em que forem apurados. Os contribuintes alegam, em
síntese, que a incidência deveria ocorrer apenas no momento em que há
a efetiva distribuição dos resultados.

Relator

Em seu voto, o ministro Joaquim Barbosa conferiu interpretação
conforme a Constituição à regra instituída pelo artigo 74 da Medida
Provisória (MP) 2.158-35, de 2001, entendendo que o texto somente se
aplica à tributação das pessoas jurídicas sediadas no Brasil cujas
coligadas ou controladas estejam em "paraísos fiscais" – ou seja,
países de tributação favorecida, desprovidos de controles societários
e fiscais adequados. Com esse posicionamento, ele julgou parcialmente
procedente a ADI 2588. Quanto ao RE 611586, ele negou-lhe provimento
por entender que a coligada ou controlada, nesse caso, está em um país
que se enquadraria na categoria. Ele também negou provimento ao
recurso apresentado pela União (RE 541090), por entender que a empresa
envolvida não estaria localizada em país com tratamento fiscal ou
societário favorável.

Para o ministro, com a legislação em questão, todo contribuinte é
presumido sonegador. Com isso, o lançamento fiscal é "trivializado", e
a autoridade tributária se exime da responsabilidade de demonstrar a
existência de disponibilidade jurídica e econômica do resultado
apurado. "A autoridade não pode presumir que o contribuinte esteja
intencionalmente se esquivando da tributação", afirmou.

"A Constituição Federal consagrou o devido processo legal material, da
estrita legalidade tributária e o direito a propriedade, que
condicionam a atuação das autoridades ficais, e impedem o poder
público de usar presunções imoderadas para facilitar o trabalho do
agente público – no caso, tributário", sustentou Barbosa.

A presunção do intuito evasivo somente seria cabível se a empresa
estivesse em países com tributação favorecida, ou sem controles
societários rígidos. A lista desses países, diz o ministro Joaquim
Barbosa, é mantida e atualizada pela Receita Federal. Caso a empresa
coligada esteja em um desses países, a autoridade deverá provar a
ocorrência da evasão fiscal.

ADI 2588

Antes do posicionamento do ministro Joaquim Barbosa, quatro ministros
– Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence (aposentado), Ricardo Lewandowski
e Celso de Mello – votaram pela procedência da ADI, outros quatro –
Nelson Jobim (aposentado), Eros Grau (aposentado), Ayres Britto
(aposentado) e Cezar Peluso (aposentado) – posicionaram-se pela
improcedência da ação. A relatora do processo, ministra Ellen Gracie
(aposentada), manifestou-se pela procedência parcial, declarando a
inconstitucionalidade da expressão "ou coligadas", contida no caput do
artigo 74 da MP 2.158-35/01.

Ministro Teori Zavascki

Ao votar no sentido de negar provimento ao RE 611586 e dar provimento
ao RE 541090, o ministro Teori Zavascki considerou constitucional o
artigo 74, cabeça, e parágrafo único da MP 2.158-35/2001, sustentando
que ele praticamente nada inovou em relação à tributação já existente.
Segundo ele, o dispositivo nada mais fez do que estender para as
controladas e coligadas de controladoras e coligadas com sede no
Brasil o mesmo tratamento até então conferido, desde 1995, às filiais
e sucursais no exterior.

Segundo o ministro, até 1995, as ramificações de empresas brasileiras
no exterior não eram tributadas. Mas, como a partir de então, as
companhias começaram a se estruturar para gerar mais lucros no
exterior, aumentando a elisão fiscal, passaram a ser tributadas.
Inicialmente, a tributação do IR e CSLL era sobre a disponibilidade
financeira. Posteriormente, entretanto, passou a ser pela
disponibilidade econômica, isto é, sobre o aumento do seu patrimônio
no exterior.

Ainda de acordo com o ministro, o artigo 74 da MP 2.158 não interfere
nos acordos para evitar a bitributação, firmados pelo Brasil com
outros países. Isso porque a legislação brasileira prevê um sistema de
compensação do IR incidente no exterior. Ademais, eventuais dúvidas
jurídicas podem ser resolvidas no confronto entre lei geral e lei
especial, com precedência para esta última, resultante de tratados
internacionais.

Questão de ordem

Antes de iniciar o julgamento, os ministros analisaram questão de
ordem acerca de pedido da empresa Vale S/A, que pretendia participar
do RE 611586 na condição de amicus curiae ou de assistente simples. A
maioria dos ministros decidiu negar o pedido, ficando vencido apenas o
ministro Marco Aurélio, que admitia a participação da empresa. O
ministro Joaquim Barbosa, relator do RE, já havia indeferido o
ingresso da Vale no processo em decisão individual, mas a empresa
pediu a reconsideração da decisão.

De acordo com o ministro Joaquim Barbosa, como a repercussão geral da
matéria foi reconhecida, a participação de terceiros no processo se
assemelha à figura do amigo da corte, isto é, entidade com habilidade
técnica para auxiliar o tribunal a compreender os quadros fáticos à
luz de disciplinas diversas até mesmo do Direito, como a economia, por
exemplo. Já a assistência simples, conforme explicou o ministro,
pressupõe interesse subjetivo no desfecho do processo, ou seja, quem
pede para participar como assistente poderia ser afetado diretamente
pelo resultado do julgamento. Mas, segundo afirmou o relator, este não
é o caso da Vale, que não mantém qualquer relação jurídica ou
econômica com a autora do RE 611586. "O seu interesse é geral, então
não há relação subjetiva, pois quaisquer que fossem as partes a
empresa postularia o ingresso para contribuir na formação do
precedente que lhe convém".

O ministro Dias Toffoli acrescentou que os advogados da Vale
distribuíram memoriais, foram recebidos em audiência e tiveram
oportunidade de expor seus argumentos aos ministros. "Quando se trata
de amicus curiae, a Corte tem sido bastante parcimoniosa e tem
deferido aqueles que são representativos, e não pessoa jurídica
isolada", finalizou.

TRF1 - Tribunal mantém apreensão de aeronave por indícios de falsidade nos documentos de importação

A 7.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região negou provimento a recurso de proprietário de aeronave objetivando a liberação do bem. O agravo foi interposto contra decisão da 5.ª Vara Federal do Pará, que não concedeu a liminar solicitada para que se suspendesse a apreensão da aeronave. Segundo a denúncia, teria havido indícios de fraude na importação.

 

A agravante alega possível a liberação da aeronave mediante depósito em nome de seu responsável legal, uma vez que o art. 47 da Instrução Normativa IN/SRF n.º 680/2006 não regulamentou o prazo máximo da retenção. Sustenta que a apreensão lhe causa grandes prejuízos, pois a taxa que deve pagar à Infraero para manter o avião à disposição da Receita Federal já perfaz quase R$ 3 milhões e cresce a cada dia.

 

A Fazenda Nacional defende a impossibilidade da concessão da liminar, pois há fraude na admissão temporária da aeronave, uma vez que ela foi internalizada como se adquirida por leasing (que autoriza redução de alíquotas de IPI), quando, de fato, se trata de aquisição do bem pelo agravante, o que importaria em alíquota integral do IPI. Ainda segundo a Fazenda Nacional, os valores de armazenagem não condizem com o alegado, pois há norma da Infraero que autoriza a redução dos valores em 90% quando a demora no desembaraço tem fundamento em problemas fiscais.

 

O relator, desembargador federal Luciano Tolentino Amaral, ao analisar o caso em questão, explicou que o art. 68 da Medida Provisória 2.158/2001 autoriza a retenção da mercadoria quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento. "No caso, a fiscalização aduaneira apreendeu o bem por indícios de fraude na importação, em razão de divergências encontradas na documentação apresentada pela agravante".

 

Ademais, salientou o magistrado, "não é o caso, também, da liberação mediante caução ou depósito do bem, pois o parágrafo único do art. 69 da IN/SRF 206/2006 é explícito ao determinar que a liberação da mercadoria mediante caução só se dará quando afastada a hipótese de fraude, que ainda não é o caso".

 

A decisão foi unânime.

 

Nº do Processo: 0060759-42.2012.4.01.0000/PA

TRF 1 Reg.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO
ESPECIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO PERÍODO DE
VIGÊNCIA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA.
INCIDÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Divergência jurisprudencial configurada entre acórdãos da Primeira
e Segunda Turmas no tocante à possibilidade de incidência de juros de
mora sobre o tributo devido no período compreendido entre a decisão
que concede liminar em mandado de segurança e a denegação da ordem.
2. "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do
agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
retroagindo os efeitos da decisão contrária" (Súmula 405/STF).
3. "A multa moratória pune o descumprimento da norma tributária que
determina o pagamento do tributo no vencimento. Constitui, pois,
penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já
os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta da
disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período
correspondente ao atraso" (Leandro Paulsen, Direito tributário:
Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência
. 12ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora ESMAFE, 2012, p.
1.105).
4. O art. 63, caput e § 2º, da Lei 9.430/96 afasta tão somente a
incidência de multa de ofício no lançamento tributário destinado a
prevenir a decadência na hipótese em que o crédito tributário estiver
com sua exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida
em mandado de segurança ou em outra ação ou de tutela antecipada.

5. No período compreendido entre a concessão de medida liminar e a
denegação da ordem incide correção monetária e juros de mora ou a Taxa
SELIC, se for o caso. Afastada a imposição de multa de ofício.

6. Embargos de divergência acolhidos. (Embargos de Divergência em
RESP nº 839.962 – MG (2010/0142442-0).

STF: Guerra Fiscal: governo paulista questiona benefícios de ICMS

O governador do Estado de São Paulo, Geraldo Alckmin, ajuizou no
Supremo Tribunal Federal (STF) oito Ações Diretas de
Inconstitucionalidade (ADIs), com pedido de liminar, contra decretos
dos estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso que
concedem benefícios fiscais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias
e Serviços (ICMS) para operações com produtos específicos. O
governador argumenta que esse tipo de desoneração tributária só
poderia ser realizada por meio de lei e, unicamente, após autorização
dos demais estados e do Distrito Federal por meio de convênio.
Nas ações, o governador paulista contesta decretos editados pelos
governos estaduais que concedem benefícios fiscais para setores
diversos, desde o agronegócio até para a compra de matéria-prima para
a indústria de base, como o cobre. São seis ações contra decretos do
Rio de Janeiro (ADIs 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934); uma contra
decreto do governo capixaba (ADI 4935) e a última contra decreto
editado pelo governo mato-grossense (ADI 4936).
Em todas elas o governador de São Paulo argumenta que os decretos
estaduais ferem princípios constitucionais referentes à ordem
política, administrativa, tributária e econômica, ao forçar a
"ilegítima fuga de investimentos" para o estado concedente dos
benefícios fiscais, gerando danos econômicos e sociais irreparáveis
para o Estado de São Paulo e demais unidades da federação.
As ADIs apontam violação, entre outros, do artigo 152 da Constituição
Federal, que veda aos estados e ao Distrito Federal o estabelecimento
de diferenças tributárias entre bens e serviços em razão de sua
procedência. Argumenta, ainda, que as desonerações sem autorização das
demais unidades da federação contraria a Lei Complementar 24/1975,
recepcionada pela Constituição de Federal de 1988, que regulamenta a
concessão de isenções do ICMS.
Rio de Janeiro
No caso do Rio de Janeiro, o governo de São Paulo questiona decretos
que tratam dos créditos presumidos e a redução do ICMS sobre o valor
da operação comercial; da diminuição da base de cálculo do imposto e o
diferimento especial em razão da origem para a incidência do ICMS.
Na ADI 4929, são questionados os Decretos 43.503 e 43.502, ambos de
março de 2012, que instituem benefícios fiscais de ICMS direcionados
ao setor industrial de partes e componentes de cobre. A relatora é a
ministra Rosa Weber. Já na ADI 4930, sob relatoria do ministro Dias
Toffoli, o governo paulista pede a declaração de inconstitucionalidade
de dispositivos do Livro V do Regulamento do ICMS do Rio de Janeiro
com redação dada pelo Decreto 38.746/2006, referente às operações de
saída de sal para alimentação.
Por meio da ADI 4931, o governo de SP questiona dispositivos do
Decreto 43.457/2012 que concedem benefícios fiscais ao setor de
'industrialização de ônibus', mediante a concessão de crédito
presumido de 3% nas saídas de ônibus, carrocerias, partes, peças e
componentes industrializados e/ou fabricados, sem que tenha havido
deliberação do Conselho de Política Fazendária (Confaz), conforme
prevê o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, letra 'g', da
Constituição Federal. O relator dessa ação é o ministro Celso de
Mello.
Com argumentos semelhantes em defesa da isonomia tributária, a ADI
4932 contesta suposta outorga de crédito presumido de 4% aos
atacadistas do Grupo P&G, calculados sobre o valor do ICMS devido em
razão de saídas interestaduais. Assim, pede na ação a suspensão
cautelar, com posterior declaração de inconstitucionalidade, de
dispositivos constantes no Decreto 41.483/2008, com as alterações dos
Decretos 43.518 e 43.942, ambos de 2012. A ação está sob relatoria do
ministro Teori Zavascki.
Na ADI 4933, de relatoria do ministro Dias Toffoli, o governo de SP
questiona dispositivos dos Decretos 35.418 e 35.419, de 2004, que
concedem crédito presumido de ICMS e tratamento tributário especial
para operações comerciais com perfumes, água de colônia, xampus,
maquiagem e outros do gênero fabricados no Rio de Janeiro. Na ação, o
governador pede que o STF dê interpretação conforme a Constituição a
alguns dispositivos atacados, para evitar que eventual declaração de
inconstitucionalidade possa comprometer outros benefícios fiscais
concedidos por meio de convênios celebrados no âmbito do Confaz e "que
se encontram de acordo com a Constituição Federal".
Já o tratamento tributário especial para a produção de etanol e açúcar
no Estado do Rio, consistente na concessão de créditos presumidos que
diminuem a incidência tributária para 2% sobre o valor das operações
em território fluminense e em benefícios para aquisições de bens
destinados ao processo produtivo estão sendo combatidos pelo governo
de SP por meio da ADI 4934. O relator dessa ação é o ministro Celso de
Mello.
Espírito Santo
Na ADI 4935, o governador de São Paulo argumenta que o Estado do
Espírito Santo instituiu, por meio de dispositivos do Decreto
1.090-R/2002 e alterações posteriores, a possibilidade de estorno de
débito de ICMS, na proporção de 33%, a estabelecimentos comerciais
atacadistas, em relação a saídas interestaduais destinadas a
comercialização ou industrialização. Segundo a ação, após a utilização
dos créditos devidos, o recolhimento do imposto será correspondente a
1%. O relator é o ministro Gilmar Mendes.
Mato Grosso
A ADI 4936, questiona dispositivos do Regulamento do ICMS do Estado de
Mato Grosso, com alteração dada pelos Decretos 563/2011, 604/2011 e
719/2011, que possibilitam a concessão de crédito presumido no valor
do imposto devido nas saídas interestaduais de carne, bovina e
bufalina, e miudezas comestíveis de diversos gêneros e tipos. A regra
vale para operações praticadas por frigoríficos e abatedouros
instalados no estado e o crédito presumido é de 50%. O processo está
sob a relatoria do ministro Dias Toffoli.

STF

Novos Serviços da NBS passam a ser registrados no Siscoserv

Brasília (2 de abril) - Desde segunda-feira (1º), os serviços de
transporte de passageiros, de cargas, e os serviços de apoio aos
transportes, relativos aos capítulos 4, 5 e 6 da Nomenclatura
Brasileira de Serviços (NBS), deverão ser registrados no Sistema
Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras
Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Siscoserv).

A medida está prevista na Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908/2012. Até
outubro de 2013, todos os demais capítulos da NBS estarão contemplados
no sistema.

Até 31 de dezembro de 2013, os serviços registrados no Siscoserv terão
prazo de até o último dia útil do sexto mês subsequente à data de
início da prestação do serviço, da transferência do intangível ou da
realização de operação que produza variação no patrimônio, para
inclusão do Registro de Venda de Serviço (RVS), ou do Registro de
Aquisição de Serviço (RAS).

O Siscoserv é um sistema informatizado, desenvolvido pelo Governo
Federal como ferramenta para o aprimoramento das ações de estímulo,
formulação, acompanhamento e aferição das políticas públicas
relacionadas a serviços e intangíveis bem como para a orientação de
estratégias empresariais de comércio exterior de serviços e
intangíveis.

MDIC

Alíquota de 4% para produtos importados nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes

Desde 1º de janeiro de 2013, começou a vigorar a alíquota unificada de
4% definida pela Resolução doSenado Federal nº 13/2012e normatizada
peloAjuste SINIEF CONFAZ nº 19/2012. A aplicação dessa nova alíquota
foi determinada nas operações com bens e mercadorias importados do
exterior, apenas não se aplicando:

a) aos bens e mercadorias importados do exterior que sejam submetidos,
após seu desembaraço, a processo de industrialização. Caso sejam
submetidos a processo industrial, apenas ficam excetuados da aplicação
da alíquota aqueles que resultarem em mercadorias ou bens com Conteúdo
de Importação inferior a 40% (quarenta por cento);

b) aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham
similar nacional, assim definidos naResolução CAMEX nº 79/2012;

c) aos bens e mercadorias produzidos em conformidade com os processos
produtivos básicos de que tratam oDecreto-Lei nº 288, de 28 de
fevereiro de 1967, e asLeis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991,8.387,
de 30 de dezembro de 1991,10.176, de 11 de janeiro de 2001, e11.484,
de 31 de maio de 2007;

d) nas operações com gás natural importado do exterior.

Sem entrar no mérito de outras questões igualmente relevantes sobre o
assunto, pedimos atenção especial para o texto daResolução nº 13/2012:

Art. 1ºA alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais
com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por
cento).(grifo nosso)

Conforme se observa da redação da própria Resolução do Senado, não há
determinação de que a alíquota de 4% deva ser aplicada apenas nas
operações entre contribuintes ou de que se estenda às operações
destinadas a consumidor final não contribuinte estabelecido em outro
Estado. Porém, essa previsão é totalmente desnecessária, já que
aConstituição Federal, ao determinar que o Senado deveria fixar as
alíquotas interestaduais, deixou claro que essas alíquotas
interestaduais apenas se aplicam às operações destinadas à
contribuintes do imposto, pois em relação às operações interestaduais
destinadas a não contribuintes não se aplica a alíquota interestadual,
mas a alíquota interna.

Vejamos a previsão constitucional quanto à definição das alíquotas:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da
República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta
de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e
prestações, interestaduais e de exportação; (grifo nosso)
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
(grifo nosso)
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte
dele;" (grifo nosso)

Note-se que conforme o inciso IV do §2º doartigo 155, a Resolução do
Senado Federal apenas tem competência para definir as alíquotas
interestaduais. Em relação às operações interestaduais destinadas a
não contribuintes, a Constituição Federal também foi clara ao
determinar a aplicação da alíquota interna do Estado de origem (inciso
VII, b, do §2º doartigo 155 da CF/88).

Portanto, para que o contribuinte possa aplicar a alíquota de 4%
também nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes,
seria preciso alteração na legislação interna do Estado de forma a
estabelecer, por meio de Lei, alíquota de 4% para as operações
internas.

Sem essa alteração, que se ocorrer deve se dar por meio da Assembléia
Legislativa de cada Estado e deve abranger também as operações
internas, não é possível exigir uma tributação na operação
interestadual destinada a não contribuinte diferente da tributação
definida para as operações internas.

Em que pese a clareza no texto constitucional sobre o assunto, os
Estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul inovaram ao determinar de
forma expressa em seus Regulamentos do ICMS a extensão da
aplicabilidade da alíquota interestadual de 4% também às operações
destinadas a não contribuintes, nas quais só é correta a aplicação da
alíquota interna.

RICMS/MT:
"Artigo 49.(...)
I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente
previstas nos incisos seguintes:
(...)
b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor
final não contribuinte do imposto, ressalvado o disposto na alínea b
do inciso VIII deste artigo; (cf. alínea b do inciso I do caput do
art. 14 da Lei nº 7.098/98, combinado com a Resolução nº 13, de 2012,
do Senado Federal - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013)
(...)
VIII - 4% (quatro por cento): (cf. inciso VIII do caput do art. 14 da
Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.856/2012 - efeitos a
partir de 1º de janeiro de 2013)
(...)
b) nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas do
exterior, respeitado o disposto nos §§ 8º a 13 deste artigo; (cf.
alínea b do inciso VIII do caput do art. 14 da Lei nº 7.098/98,
acrescentado pela Lei nº 7.867/2002 - efeitos a partir de 1º de
janeiro de 2013)

RICMS/MS:
Art. 41. As alíquotas do ICMS são de (Art. 41 da Lei n. 1.810/97):
(...)
VII - quatro por cento, nas operações interestaduais com bens e
mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro
(...)
§ 4º Nas operações e nas prestações interestaduais que destinem
mercadoria ou serviço a consumidores ou a usuários finais não
contribuintes do imposto, são aplicáveis as alíquotas incidentes nas
operações e nas prestações internas, ressalvadas as operações com bens
e mercadorias importados do exterior sujeitas à alíquota prevista no
inciso VII do caput."

Outro grande entrave para o cumprimento do que determina a legislação
é também observado pelos contribuintes de todos os Estados pois a
regra de validação da Nota Fiscal Eletrônica, trazida pela Nota
Técnica 005/2012, estabeleceu que apenas será validada, na hipótese de
operação interestadual com produtos importados - assim identificados
pelo CST - a tributação com alíquota de 4%.

Apesar de ali constarem exceções relativas às operações de
retorno/devolução e com gás natural importado, não foi trazida como
exceção a essa regra de validação o CFOP 6.108, que identifica que a
operação interestadual é destinada a não contribuinte. A partir dessa
regra, o contribuinte que tentar aplicar a alíquota interna de seu
Estado em uma operação interestadual destinada a não contribuinte terá
a validação de sua NF-e rejeitada, sob o código 663: Rejeição:
Alíquota do ICMS com valor superior a 4 por cento na operação de saída
interestadual com produtos importados.

Acreditamos que anomalias como essas fazem parte de um equívoco que em
breve deve ser corrigido, pois o produtor nacional não merece suportar
mais esse ônus, dessa vez trazido por incorreta interpretação do texto
constitucional.


Flavia Kilhian Martin

Advogada. Bacharel em Direito pela UniFMU. Pós-graduada em Direito
Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC).
Coautora do livro: "IPI e ICMS/SP para a indústria e o comércio -
Prática fiscal de A a Z". Consultora sênior de tributos indiretos na
Thomson Reuters - FISCOSoft. Palestrante e instrutora de cursos pela
Thomson Reuters - FISCOSoft.



FISCOSOFT

STF: Precatório: regime especial e EC 62/2009

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 20

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão "na data de expedição do precatório", contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado "independentemente de sua natureza", inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa) — v. Informativos 631, 643 e 697.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 21

Preliminarmente, acolheu-se questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, para se apreciar primeiro o art. 100 da CF e, em seguida, o art. 97 do ADCT. Vencidos os Min. Gilmar Mendes, Celso de Mello e Joaquim Barbosa, Presidente, que propugnavam pela continuidade de julgamento sem a separação das matérias disciplinadas nos referidos dispositivos. No tocante ao art. 100, § 2º, da CF ["Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório"], assinalou-se que a emenda, em primeira análise, criara benefício anteriormente inexistente para os idosos e para os portadores de deficiência, em reverência aos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, relativamente à expressão "na data da expedição do precatório", entendeu-se haver transgressão ao princípio da igualdade, porquanto a preferência deveria ser estendida a todos credores que completassem 60 anos de idade na pendência de pagamento de precatório de natureza alimentícia. No ponto, o Min. Luiz Fux reajustou o seu voto para acompanhar o Relator.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 22

Quanto aos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF ["§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá se abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluída parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10 Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos"], apontou-se configurar compensação obrigatória de crédito a ser inscrito em precatório com débitos perante a Fazenda Pública. Aduziu-se que os dispositivos consagrariam superioridade processual da parte pública — no que concerne aos créditos privados reconhecidos em decisão judicial com trânsito em julgado — sem que considerada a garantia do devido processo legal e de seus principais desdobramentos: o contraditório e a ampla defesa. Reiterou-se que esse tipo unilateral e automático de compensação de valores embaraçaria a efetividade da jurisdição, desrespeitaria a coisa julgada e afetaria o princípio da separação dos Poderes. Enfatizou-se que a Fazenda Pública disporia de outros meios igualmente eficazes para a cobrança de seus créditos tributários e não-tributários. Assim, também se reputou afrontado o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o ente estatal, ao cobrar crédito de que titular, não estaria obrigado a compensá-lo com eventual débito seu em face do credor contribuinte. Pelos mesmos motivos, assentou-se a inconstitucionalidade da frase "permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa ... nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal", contida no inciso II do § 9º do art. 97 do ADCT.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 23

Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF ("A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios"), no que diz respeito à expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão "independentemente de sua natureza", previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. Em passo seguinte, ao apreciar o § 15 do art. 100 da CF ("Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação") e o caput do art. 97 do ADCT ("Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional"), registrou-se que os preceitos impugnados subverteriam os valores do Estado de Direito, do devido processo legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e da razoável duração do processo. Frisou-se que esses artigos ampliariam, por mais 15 anos, o cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em julgado e desfavoráveis ao Poder Público, cujo prazo já teria sido, outrora, prorrogado por 10 anos pela Emenda Constitucional 30/2000.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 24

Entendeu-se adequada a referência à EC 62/2009 como a "emenda do calote". Mencionou-se que esse calote feriria o princípio da moralidade administrativa, haja vista o inadimplemento, por parte do Estado, de suas próprias dívidas. Além disso, sublinhou-se que o Estado: a) reconheceria o descumprimento, durante anos, de ordens judiciais de pagamento em desfavor do erário; b) propor-se-ia a adimpli-las, mas limitado a percentual pequeno de sua receita; c) forçaria, com esse comportamento, que os titulares de crédito assim inscritos os levassem a leilão. Desse modo, verificou-se a inconstitucionalidade do inciso I do § 8º e de todo o § 9º, ambos do art. 97 do ADCT ("§ 8º A aplicação dos recursos restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente: I - destinados ao pagamento dos precatórios por meio do leilão; ... § 9º Os leilões de que trata o inciso I do § 8º deste artigo: I - serão realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil; II - admitirão a habilitação de precatórios, ou parcela de cada precatório indicada pelo seu detentor, em relação aos quais não esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou impugnação de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação, ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal; III - ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor; IV - considerarão automaticamente habilitado o credor que satisfaça o que consta no inciso II; V - serão realizados tantas vezes quanto necessário em função do valor disponível; VI - a competição por parcela do valor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta; VII - ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital; VIII - o mecanismo de formação de preço constará nos editais publicados para cada leilão; IX - a quitação parcial dos precatórios será homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu").

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 25

Consignou-se que idêntica solução alcançaria os incisos II e III do § 8º do art. 97 do ADCT ("§ 8º ... II - destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6° e do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório; III - destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação"), por malferir os princípios da moralidade, da impessoalidade e da igualdade. Por fim, constatou-se que, para a maioria dos entes federados, não faltaria dinheiro para o adimplemento dos precatórios, mas sim compromisso dos governantes quanto ao cumprimento de decisões judiciais. Nesse contexto, observou-se que o pagamento de precatórios não se contraporia, de forma inconciliável, à prestação de serviços públicos. Além disso, arrematou-se que configuraria atentado à razoabilidade e à proporcionalidade impor aos credores a sobrecarga de novo alongamento temporal do perfil das dívidas estatais em causa, inclusive mediante leilões, deságios e outros embaraços.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 26

Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que julgavam o pedido improcedente. O Min. Teori Zavascki apontava que o parâmetro para aferição de inconstitucionalidade de emenda constitucional estaria restrito às cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), respeitado o processo legislativo próprio. Observados esses limites, o poder constituinte reformador seria soberano. Considerava que a EC 62/2009 não teria aptidão para abolir, ainda que parcialmente, qualquer dos princípios protegidos no dispositivo constitucional citado. Frisava que eventual declaração de inconstitucionalidade do novo regime de pagamento de precatórios significaria retorno ao sistema antigo, perverso para os credores, na medida em que vincularia a satisfação dos débitos à conveniência da Fazenda e tornaria as obrigações contraídas sem prazo e sem sanção. Assim, a EC 62/2009 não significaria retrocesso institucional, mesmo porque ela deveria ser avaliada à luz do regime anterior, não de um regime ideal. Salientava que os avanços obtidos no art. 100 da CF seriam escassos em relação ao texto pretérito. O Min. Dias Toffoli sublinhava que a EC 62/2009 não atingiria a coisa julgada, pois não haveria mudança no quantum debeatur. Ademais, lembrava que a Corte decidira que todo processo a envolver precatórios seria administrativo, sem interferência no âmbito jurisdicional (ADI 1098/SP, DJU de 25.10.96). O Min. Gilmar Mendes, ao reiterar posicionamento externado em assentada anterior, asseverava que o remédio constitucional adequado para tratar de precatórios inadimplidos seria a intervenção federal. Entretanto, a situação revelaria escassez de recursos por parte dos entes federados. Assim, sequer essa solução seria eficaz. Diante de quadro a revelar descumprimento da Constituição, caberia ao poder reformador propor novos procedimentos que superassem esse estado de permanente anomia, como ocorria no regime anterior.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 27

Vencidos em menor extensão os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Declaravam a inconstitucionalidade das expressões: a) "inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo", contida no caput; b) "e a vencer", prevista no § 2º; e c) "60 (sessenta) anos de idade até a data da promulgação desta Emenda Constitucional", disposta no § 18, todas do art. 97 do ADCT. Conferiam, ainda, interpretação conforme a Constituição aos §§ 14 e 17 do mesmo dispositivo. No que diz respeito ao § 14, o Min. Marco Aurélio o fazia na mesma linha já manifestada pelo CNJ. O Min. Ricardo Lewandowski, por sua vez, salientava que se trataria de solução provisória para os débitos vencidos, não podendo ultrapassar o prazo de 15 anos. O Min. Marco Aurélio divergia do Relator para assentar a constitucionalidade do inciso I do § 1º, dos incisos I e II do § 2º, dos §§ 3º a 5º, 10, 12 e 15, do art. 97 do ADCT. Acolhia o pleito, parcialmente, para julgar inconstitucionais as expressões: a) "acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual dos juros incidentes sobre a caderneta de poupança", inserida no inciso II do § 1º; b) "não se aplicando neste caso, a regra do § 3º do art. 100 da Constituição Federal", contida no § 11; c) "não poderão sofrer sequestro de valores", prevista no § 13; e d) "será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança", disposta no § 16 do aludido preceito. Reputava que o afastamento da regência atinente à correção monetária e juros simples não implicaria vácuo normativo, haja vista o restabelecimento das regras antecedentes, ou seja, juros de meio por cento ao ano. O Min. Ricardo Lewandowski, acerca do inciso II do § 1º do art. 97 retirava do texto a questão alusiva à correção inflacionária, tendo como base a mesma correção da caderneta de poupança. No entanto, admitia juros baseados nesse índice. Com relação ao § 16, asseverava que a correção monetária far-se-ia pelo índice oficial, mas, a título de mora, os juros pagos para a caderneta de poupança. O Min. Marco Aurélio requereu a retificação da ata da sessão anterior para fazer constar que não declarava a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza", contida no § 12 do art. 100 da CF. Por fim, deliberou-se apreciar questão relativa a eventual modulação de efeitos da decisão oportunamente.

ADI 4357/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4357)

ADI 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. (ADI-4425)

Decisão sobre importação traz especulações para ADC 18

COFINS SOBRE ICMS

Decisão sobre importação traz especulações para ADC 18

Por Livia Scocuglia

O julgamento do Supremo Tribunal Federal que afastou a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em operações de importação, no dia 20 de março, trouxe esperança para advogados tributaristas que torcem pelo impacto positivo também na Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, que trata da inclusão do mesmo imposto na base do PIS e da Cofins em geral. A disputa envolve R$ 89 bilhões que a Receita Federal terá de devolver aos contribuintes caso saia derrotada, além do impacto de R$ 12 bilhões anuais a menos na arrecadação, segundo estimativas da Advocacia-Geral da União. 

Para tributaristas, um dos argumentos usados pela Fazenda Nacional na defesa da manutenção do ICMS sobre a base das contribuições incidentes sobre importações pode ser, agora, útil às empresas. Durante o julgamento, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional alegou que a não inclusão violaria o princípio da isonomia em relação a produtos nacionais, não beneficiados pela decisão. E é justamente para a isonomia alegada pelo fisco que os contribuintes agora querem que os ministros do Supremo atentem, permitindo a exclusão do imposto da base das contribuições tanto na importação quanto no mercado interno. Do outro lado, porém, está o argumento de que existem fundamentos diferentes para cada caso. O PIS e a Cofins internos incidem sobre o faturamento das empresas. Já as contribuições sobre importações se baseiam no valor aduaneiro.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, ajuizada pela AGU em 2007, foi passada à frente, pelo STF, do Recurso Extraordinário 240.785, que já acumulava seis votos favoráveis aos contribuintes sobre o assunto, e um a favor do fisco. A estratégia da União foi zerar o placar ao entrar com uma ação de controle concentrado, que tem prioridade sobre casos difusos, para impedir uma derrota certa. A estratégia funcionou: os ministros Sepúlveda Pertence, Cezar Peluso e Ayres Britto, que haviam votado contra o fisco, já se aposentaram. 

Impacto na ADC 18
Para Fernando Vaisman, tributarista do escritório Almeida Advogados, há possibilidade de impacto da decisão do Supremo na ADC 18, embora as teses sejam distintas. "No julgamento deste mês no STF, ao analisar o argumento da isonomia trazido pela Fazenda Nacional, alguns ministros manifestaram-se no sentido de que, se a isonomia for aplicável, o será para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins incidentes no mercado interno", diz.

No julgamento, a PGFN argumentou que não há conceito constitucional de valor aduaneiro, que pode ser dado pela lei, e que a inclusão do ICMS na base das contribuições sobre operações de importação respeita o princípio da isonomia em relação à tributação no mercado interno. O ministro Dias Toffoli, no entanto, apontou em seu voto que o princípio da isonomia não pode justificar essa forma de tributação, ao deixar de atender às limitações impostas pela Constituição.

"O Supremo não deu muito peso à argumentação do fisco em torno da isonomia, o que pode apontar para um julgamento favorável também na ADC 18", analisa o tributarista Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados. "Vai haver a isonomia a que a Fazenda se refere, mas não com a inclusão do ICMS nas duas situações, mas com a exclusão do ICMS tanto na importação quanto no mercado interno." 

Opinião contrária tem o professor de Direito Tributário da Universidade de São Paulo Luís Eduardo Schoueri, do Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados. Para ele, o julgamento do Supremo em relação à importação não terá influência na decisão da ADC 18, uma vez que a ação direta discute se o ICMS compõe ou não o faturamento das empresas. "Quando eu vendo uma mercadoria, e essa mercadoria tem ICMS, esse tributo é receita minha ou não? O contribuinte defende que apenas está coletando um dinheiro que é do Estado. O fisco, porém, afirma que faz parte do faturamento", explica.

Em seu voto no dia 20, o ministro Marco Aurélio mostrou concordar com o argumento. "Já tive a oportunidade de dizer que o contribuinte não fatura tributo. Quem o faz é o Estado", disse. 

Já no caso da importação, o tema é diferente, afirma Schoueri. Segundo ele, a Constituição, quando admitiu a cobrança da Cofins na importação, afirmou que a base de cálculo é o valor aduaneiro — valor da mercadoria na importação. "A Cofins incide sobre duas coisas: o faturamento e o valor aduaneiro — no caso da importação. São dois fundamentos diferentes. O Supremo disse que o valor aduaneiro é o valor no momento da importação, e o ICMS não compõe esse valor. A outra questão é: o ICMS compõe o valor do meu faturamento?" 

O mesmo entende Ana Cláudia Utumi, tributarista do TozziniFreire Advogados. "A base da decisão do Supremo foi dizer que a Constituição, quando foi mudada para estabelecer que era possível fazer uma cobrança de contribuições sociais sobre alguma coisa, essa coisa seria a importação. No momento em que incluo o ICMS ou mesmo o PIS/Cofins na base de cálculo, estaria excedendo ao valor aduaneiro. Por isso, a base da decisão não é a mesma que está em discussão na ADC 18."

Importações livres
Na decisão que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS sobre a base das contribuições sobre importações, os ministros analisaram o Recurso Extraordinário 559.937 da União contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em 2007, já havia decidido pela impossibilidade da cobrança.

O ministro Dias Toffoli acompanhou o entendimento da ministra Ellen Gracie (aposentada), relatora, ao negar o recurso da União. Ele apontou que a regra em questionamento extrapola o artigo 149 da Constituição, ao determinar que as contribuições fossem calculadas não só sobre o valor aduaneiro, mas ainda sobre o valor do ICMS e sobre o valor do PIS e da Cofins. O voto do ministro foi acompanhado de forma unânime. Com a aposentadoria da ministra Ellen Gracie, relatora original, Dias Toffoli redigirá o acórdão.

A cobrança é prevista pela Lei 10.865/2004 e, segundo cálculo do próprio governo federal, sua discussão envolve R$ 33,8 bilhões em ações que tramitam em outros tribunais.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá entrar com Embargos de Declaração para que os efeitos da decisão sejam modulados apenas a partir de agora e a União não corra o risco de ter de restituir os valores já recolhidos.

Livia Scocuglia é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 1º de abril de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-abr-01/decisao-stf-cofins-importacao-gera-polemica-quanto-adc-18

Fazenda vai reagir às medidas do Supremo

BRASÍLIA - O secretário-executivo do Ministério da Fazenda, Nelson Barbosa, disse ontem que pedirá a modulação da decisão sobre PIS/Cofins do Supremo Tribunal Federal (STF)...

O secretário-executivo do Ministério da Fazenda, Nelson Barbosa, disse ontem que pedirá a modulação da decisão sobre PIS/Cofins do Supremo Tribunal Federal (STF), que trará custos à União, mas vai beneficiar importadores, e que ela valha só a partir da definição Supremo. Na noite da quarta-feira, os ministros do Supremo entenderam que é inconstitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins nas operações de importação. 

"A decisão não está publicada ainda. Vamos pedir modulação da decisão e, preferencialmente, que seja só para frente", afirmou, após reunião da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado. A solicitação será feita para que o impacto para a União seja mais suave ao longo do tempo. "Queremos saber a partir de quando será aplicado, como será pago, ressarcido, mas é discussão bem técnica." 

Segundo Barbosa, o tema ficará a cargo da Procuradoria Geral do Ministério da Fazenda (PGFN). "Estamos analisando o impacto das medidas que vamos adotar para absorver isso em termos fiscais", considerou. 

A decisão tomada pelo STF impôs ao governo federal uma derrota bilionária por conta de uma desoneração tributária determinada pela Justiça que não estava nos planos da equipe econômica da presidente Dilma Rousseff. Isso significará queda de arrecadação, cujo valor ainda não foi estimada. 

De acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2013, entre 2006 e 2010, o governo federal arrecadou R$ 33,8 bilhões somente em razão de o ICMS ser considerado no valor total para fins de cobrança do PIS e da Cofins. Com a decisão do STF, o contribuinte passará a recolher o PIS e a Cofins na importação com a base de cálculo reduzida, ou seja, apenas o valor aduaneiro, sem a soma expressiva que representava os tributos dentro da base de cálculo. Como foi reconhecida repercussão geral no recurso, a decisão deverá ser aplicada em processos semelhantes em instâncias inferiores. Mais de 2,2 mil ações estavam paradas nos tribunais do país à espera do STF. 

Em nota, a Fazenda Nacional explicou que a cobrança do valor ocorria normalmente mesmo depois da decisão do TRF-4. "Os efeitos da decisão do STF serão observados pela Fazenda após a intimação da publicação do acórdão, quando então entraremos com embargos de declaração [recursos] pedindo a modulação dos efeitos para os feitos ajuizados até a data de hoje, data da conclusão do julgamento." 

Segundo a nota, a Receita Federal fará uma avaliação do impacto da decisão aos cofres da União. Conforme a Procuradoria, não existe nenhuma decisão suspendendo a cobrança de forma genérica. ' 

De acordo com o escritório Moreau & Balera Advogados e Martinelli Advocacia Empresarial , na decisão consta, entretanto, que eventual modulação só poderá ocorrer na ocasião da análise de eventuais embargos de declaração, protocolados pela Fazenda. 

Portanto, o contribuinte que ainda não questionou a base de cálculo na importação tem mais alguns dias para ajuizar a medida. 

Segundo a advogada Luciana Terrinha, sócia da área tributária do BM&A - Barbosa, Müssnich & Aragão, o governo pode até tentar reagir, mas as chances são mínimas, porque o Supremo reconheceu que a lei tentava se sobrepor às regras da Constituição e o STF agora disse que isso não pode ser feito. "Todos que pagaram a mais podem reaver o que foi pago nos últimos cinco anos", diz. Para ela, este é o reconhecimento de que o contribuinte não pode ser penalizado pela sanha arrecadatória do governo.  

http://www.dci.com.br/legislacao/fazenda-vai-reagir-as-medidas-do-supremo-id337915.html

DCI

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DESPACHO ADUANEIRO. DOCUMENTO PENDENTE. GREVE DOS SERVIDORES. MATÉRIA ADMINISTRATIVA

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DESPACHO ADUANEIRO. DOCUMENTO PENDENTE. GREVE DOS SERVIDORES. MATÉRIA ADMINISTRATIVA.

1. A pretensão de início de despacho aduaneiro sem licença, pendente em razão de greve de servidores públicos, é matéria de predominante natureza administrativa, ainda que a prestação visada possa servir a processo de desembaraço aduaneiro, o qual não é examinado na ação.

2. Competência do juízo cível não especializado.

(TRF4, CONFLITO DE COMPETÊNCIA (CORTE ESPECIAL) Nº 0007040-64.2012.404.0000, CORTE ESPECIAL, DES. FEDERAL NÉFI CORDEIRO, POR UNANIMIDADE, D.E. 16.01.2013)

Arbitramento de lucro não é materialidade de crime

INCERTEZA INEVITÁVEL

Arbitramento de lucro não é materialidade de crime

Por Marcos Vidigal de Freitas Crissiuma e Daniel Ramos de Arruda Campos

A condenação penal exige certeza. Isto é incontestável. A dúvida, que no ato de recebimento da denúncia é considerada pro societate (em favor da sociedade), deve ser tratada de modo diverso ao final do processo. Assim, se persistir, no momento da sentença, eventual dúvida ou falta de certeza, o réu deve ser absolvido. Na fase da sentença, portanto, a dúvida deverá militar sempre em favor do acusado.

O magistrado, no momento em que profere uma sentença penal condenatória, e discorre sobre o mérito das imputações formuladas na denúncia ou queixa, deve basear suas conclusões em provas incontestáveis de autoria e materialidade. É isto que confere certeza à condenação.

O livre convencimento motivado, que vigora em nosso processo penal, faculta ao juiz certa liberdade "na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente" [1]. Porém, o magistrado no ato da sentença deve declinar as razões de seu convencimento, amparando-as em provas concretas, sólidas e robustas, que afastem qualquer dúvida acerca da materialidade e autoria do crime. O princípio in dubio pro reo incidirá sempre que os elementos de prova reunidos nos autos não conduzirem à certeza para a prolação de sentença condenatória.

A jurisprudência sempre foi pacífica no sentido de exigir certeza para a condenação penal. Veja-se trecho de recente julgado do Supremo Tribunal Federal:

"Da leitura do édito condenatório, verifica-se que o juízo bem fundamentou a condenação, trazendo à colação todos os elementos de prova que formaram sua convicção no sentido da materialidade do crime e da certeza da autoria." [2] No mesmo sentido, mas a contrario sensu: "Conjunto probatório sem fundamentação para a condenação do acusado: ausência de certeza." [3]

Ou seja, a jurisprudência reforça o entendimento de que não deve haver dúvida para a decretação de uma condenação de natureza penal e que o juiz deve fundamentar o seu livre convencimento, utilizando-se de provas concretas nos autos que apontem para a certeza da autoria do crime e sua materialidade. Eventuais dúvidas ou fragilidade da prova conduzirão, inevitavelmente, à absolvição por falta de provas.

Isto deve ocorrer em todo tratamento de figuras penais, e os crimes de sonegação fiscal previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990, portanto, não merecem tratamento diferenciado. Aliás, todos os crimes tributários previstos no referido diploma legal deverão ser tratados de forma idêntica. E o que se verifica é que a prova da materialidade destes delitos, por vezes oriunda do procedimento administrativo fiscal, pode não estar amparada em elementos inequívocos da supressão ou redução de tributos.

É que, muitas vezes, a materialidade do crime de sonegação fiscal é configurada pelos elementos obtidos no curso do procedimento administrativo fiscal. Este procedimento, normalmente, integra os autos da ação penal e contém os elementos de prova a indicar materialidade e, em alguns casos, também a autoria delitiva. Entretanto, deve-se ter certo cuidado na análise da configuração da materialidade do crime quando o procedimento administrativo fiscal ocorrer, exclusivamente, por arbitramento de lucro, pois, neste caso, surgem circunstâncias que podem gerar dúvidas acerca da materialidade do crime.

Com efeito, a apuração efetuada por arbitramento de lucros no procedimento administrativo decorre de uma presunção. A inexistência de livros contábeis na empresa fiscalizada permite ao fiscal arbitrar o lucro da empresa por estimativa e, consequentemente, presumir o valor eventualmente sonegado. Algumas vezes o fiscal chega a concluir ter havido redução ou sonegação de tributo, sem aferir a certeza desta informação. E, pior ainda, o fiscal lavra auto de infração aduzindo um valor que é, obviamente, presumido, por não existir documento formal apto a lastrear estas constatações.

Pode-se constatar a configuração do delito de sonegação fiscal, mesmo tendo havido apuração por arbitramento de lucro, através de outros meios de prova. O extrato bancário da empresa e as declarações de imposto de renda da pessoa jurídica objeto da fiscalização tributária poderão denotar que houve crime. É o caso em que a empresa declarou ser isenta em sua declaração anual de renda, quando a movimentação financeira demonstra operações com valores significativos. Porém, existindo declaração de renda e movimentação financeira com valores semelhantes, o fiscal, sem os livros contábeis, jamais saberá o valor, e se houve, eventual sonegação. O arbitramento de lucro, que acarretará a definição presumida do valor sonegado, poderá ensejar execução fiscal, mas nunca poderá conferir certeza da materialidade do crime de sonegação para basear uma sentença penal condenatória.

No arbitramento de lucro, estima-se um valor devido que decorreria de eventual supressão ou redução de tributos, mas não se obtém uma certeza. Nas palavras do professor Ives Gandra da Silva Martins, "o arbitramento deve observar o princípio da razoabilidade interna, com a adequação do motivo (arrecadação imperfeita pelo contribuinte), meio (arbitramento) e fim (obtenção do quantum efetivamente devido)", como forma de evitar que o arbitramento se confunda com arbitrariedade. [4].

Assim, a materialidade do crime de sonegação fiscal infirmada por procedimento administrativo fiscal por arbitramento de lucro jamais será dotada de certeza, mormente quando outros elementos de prova apontem para a ocorrência de declaração de renda semelhante ao valor movimentado na conta corrente da pessoa jurídica fiscalizada. A incerteza sobre os lançamentos e a dúvida sobre a supressão ou redução de tributos afastaria a possibilidade de sentença penal condenatória. A natureza do arbitramento de lucro já denota a ausência de certeza. E se não há certeza, não pode existir condenação penal.

Conclui-se, assim, que o arbitramento de lucro adotado por auditor fiscal em procedimento administrativo tributário pode gerar execuções fiscais, porém jamais poderá configurar materialidade de crime, diante de sua inevitável incerteza para a condenação, quando não houver outros meios de prova disponíveis a caracterizar a materialidade do delito tributário.

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[1] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. São Paulo: Lumem Juris, 2011, p. 328

[2] STF — HC 108.586/DF, Ministro Ricardo Lewandowsky, 1ª. Turma, DJe-172 em 8 de setembro de 2011

[3] STF — AP 427/SP, Ministra Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-122 em 28 de junho de 2011

[4] in Base de Cálculo do Lucro Arbitrado para Apuração do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro — A forma Jurídica para calculá-la, Revista Dialética de Direito Tributário — RDDT 193, Outubro 2011, Editora Dialética.

Marcos Vidigal de Freitas Crissiuma é advogado criminalista e sócio do escritório Crissiuma Advogados.

Daniel Ramos de Arruda Campos é advogado tributarista e membro do escritório Bichara, Barata & Costa Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2013

http://www.conjur.com.br/2013-mar-26/arbitramento-lucro-nao-configura-materialidade-crime2