Súmula Vinculante é usada inconstitucionalmente pelo STF (Crimes Tributários)

Constituição atacada

Por Francisco do Rêgo Monteiro Rocha Júnior

Acompanhar o exercício da jurisdição constitucional faz com que, frequentemente, rememoremos a célebre noção de Ferdinand Lassale, para quem a Constituição não passa de uma "folha de papel" se ela não é defendida e reafirmada constantemente pelos fatores reais e efetivos de poder. Como principal "fator real e efetivo de poder" nessa seara, tem-se o Supremo Tribunal Federal, cuja missão é defender a Carta Magna, ainda que o seja sob as vaias da maioria, justamente para que as minorias possam ser salvaguardadas.

Contudo, o desempenho desse papel tem sido abdicado, como exemplifica o julgamento do Habeas Corpus 96.324 pela 1ª Turma da Corte Suprema. Nesse precedente, divulgado no Informativo 631 do STF, entendeu-se que não é exigível o término da fase administrativa junto à Receita Federal - na qual, por exemplo, o contribuinte pode impugnar a legalidade ou os valores cobrados pelo Fisco - para a propositura de uma ação penal pelo cometimento de crime contra a ordem tributária, como se verifica sua respectiva ementa: "(...) Versando a denúncia, folha 100 a 129, esquema a envolver empresas visando à prática de sonegação fiscal, descabe exigir, para ter-se a sequência da persecução criminal, o término do processo administrativo-fiscal. (Relator(a): Ministro Marco Aurélio, julgado em 14/06/2011). Desde então, firmou-se tal julgado como paradigma na 1ª Turma para casos semelhantes, como se verifica do HC 104325 (Relator(a): Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, julgado em 18/10/2011) dentre outros.

Um leitor mais apressado poderia indagar qual seria a relação entre tal decisão e a temática da "folha de papel". E poderíamos responder "nenhuma", se não estivesse em vigor no Brasil desde a data de 02 de dezembro de 2009, a Súmula Vinculante 24, assim delineada: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo".

Ou seja, o artigo 103-A da Constituição da República, que estabelece que a Súmula Vinculante deve ser aprovada pela maioria qualificada de dois terços dos seus membros, e que a partir de então, terá efeito vinculante não somente em relação aos demais órgãos do poder judiciário, mas também à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, foi simplesmente ignorado pela Corte Maior de nosso país. Da mesma forma o foi a própria Lei 11.417/2006 que, regulamentando o referido artigo da Constituição, estabelece no § 3º do artigo 1º respectivo que também a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerá de decisão tomada por dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. Em suma, além de ter sido materialmente agredida a Súmula (seu conteúdo foi absolutamente ignorado) foi também formalmente atacada (o procedimento para alteração ou cancelamento não foi adotado, e jamais poderia sê-lo por decisão de Turma).

A inconstitucionalidade, a ilegalidade e a inobservância da Súmula Vinculante que rege a matéria chamam ainda mais atenção quando direcionamos nossa atenção para o entendimento da 2ª Turma do STF. É que esse órgão tem mantido aplicabilidade da Súmula, como se vê de Habeas Corpus julgado após a mudança de entendimento procedida pela 1ª Turma: "(...) 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade do exaurimento da via administrativa para a validade da ação penal, instaurada para apurar infração aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/1990. (...) Jurisprudência que, de tão pacífica, deu origem à Súmula Vinculante 24: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". (HC 100333, Relator(a): Ministro Ayres Britto, 2ª Turma, julgado em 21/06/2011). Ou seja, havendo Súmula Vinculante sobre o tema, e não havendo questionamento da outra Turma sobre a questão, o procedimento adotado pela 1ª é ainda mais reprovável, à luz de todos os princípios formais e materiais que devem nortear o ponto.

Ainda que se possa objetar que o precedente que ora se discute tratava de outros crimes, entre os quais o de falsidade ideológica, lavagem de dinheiro, corrupção, entre outros, o fato é que os crimes contra a ordem tributária tem um regime jurídico distinto, estabelecido através de Súmula Vinculante, e cuja aplicabilidade não dependia, pelo menos até o caso em referência, de o acusado não estar respondendo por outros crimes concomitantemente.

Nesse sentido, e embriago pelo embalo de chavões como "pegar o político corrupto", "condenar o empresário ladrão" ou "espantar o mal da sociedade", o STF tem contribuído para que a Constituição, tão arduamente e tão corajosamente conquistada na década de 80, esteja paulatinamente se transformado numa folha de papel, especialmente quando se trata da punição de condutas e mais especialmente, quando a punição é de "certas pessoas".

O que chama a atenção é o desapego com que ela tem sido tratada pela população, que prefere o afago do discurso imediatista e punitivista do que a preocupação com o fato de que tratar cada situação de "acordo com as circunstâncias do caso concreto", jamais se sabendo quando a lei ou a Constituição será aplicada ou não, pode ser qualquer coisa, exceto um sistema que se possa denominar de democrático.

Francisco do Rêgo Monteiro Rocha Júnior Francisco do Rêgo Monteiro Rocha Júnior, advogado criminalista, é mestre e doutorando em Direito pela UFPR, Coordenador da Pós-Graduação em Direito e Processo Penal da ABDConst (Academia Brasileira de Direito Constitucional), Sócio-fudandor do Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico, Professor de graduação e pós-gradução, e autor do livro "Recurso Especial e Extraordinário Criminais" publicado pela Editora Lumen Juris. OAB/PR - 29071 RG - 5.683.816-3/PR CPF - 873.297.949-53 Endereço - Marechal Deodoro, 497 - Centro - CEP. 80020-370 - Curitiba (PR)

Revista Consultor Jurídico, 29 de março de 2012

Contribuinte vence ação sobre IR

    VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
         
O Plenário do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) declarou ontem inconstitucional o limite estabelecido para dedução de gastos com educação no Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Em julgamento que durou cerca de duas horas, 11 dos 18 desembargadores federais que compõem o Órgão Especial do tribunal entenderam que proibir o abatimento integral viola o direito de acesso à educação previsto na Constituição Federal, além da capacidade contributiva. "Se a Constituição diz que é dever do Estado promover e incentivar a educação, é incompatível vedar ou restringir a dedução de despesas", disse o relator do caso, desembargador Mairan Maia.

A Fazenda Nacional já estuda entrar com recurso no Supremo Tribunal Federal (STF). Para o tributarista Julio de Oliveira, do Machado Associados, a decisão é muito relevante diante da quantidade de brasileiros que utilizam o sistema privado de ensino e que podem ser beneficiados caso a declaração de inconstitucionalidade seja confirmada no Supremo. "O posicionamento do TRF estimula o ajuizamento de ações individuais. Mas a União levantará aspectos econômicos, como a queda de arrecadação, para reverter a decisão", afirmou.

A constitucionalidade do limite de abatimento foi analisada a partir de um recurso de um contribuinte paulista que caiu na malha fina por não ter observado o valor máximo para dedução na declaração do IR em 2002. Na época, o limite era de R$ 1,7 mil. Para 2012, o montante foi fixado em R$ 2.958 mil. Na ação, o contribuinte pleitea o direito de abater todos os gastos com educação de seus filhos e esposa.

Em um extenso voto, Maia citou todos os artigos da Constituição que descrevem a educação como um direito universal e intangível e estabelecem que o Poder Público tem o dever de incentivá-la e promovê-la. Citou ainda norma constitucional que isenta de impostos as instituições de ensino sem fins lucrativos. "O Estado não arca com seu compromisso de contratar professores, construir escolas e fornecer material didático para todos", disse. Assim, continuou, "por incapacidade", deixou o ensino livre à iniciativa privada.

No voto, proferido ao longo de cerca de 40 minutos, afirmou ainda que a imposição de limites cria obstáculos para que os brasileiros consigam exercer um direito básico. "É uma legislação despida de justificativa econômica e lógica que onera o contribuinte e arbitra um valor sem critério", disse, referindo-se ao dispositivo da Lei nº 9.250, de 1995, que fixa o limite de dedução com despesas na educação infantil, ensino fundamental, médio e educação superior.

A desembargadora Regina Costa afirmou ainda que a Constituição determina que o salário mínimo deve ser suficiente para atender necessidades básicas, como saúde, moradia e educação. Da mesma forma, as despesas com esses itens não deveriam ser consideradas para apuração do IR. "O Fisco não aceita a dedução integral e ainda tributa sobre gastos com direitos vitais", disse. O conceito de renda, previsto na legislação, reforça a incompatibilidade da norma com a Constituição, segundo os desembargadores. De acordo com eles, o que seria tributável é o acréscimo patrimonial ou riqueza nova que fosse apurada durante o ano.

No entanto, a desembargadora Alda Basto entendeu que, se houve despesa, também haveria renda disponível. Além disso, considerou que retirar o limite de dedução violaria a igualdade entre os contribuintes. "Não é justo, mas não é inconstitucional", afirmou. Outros seis desembargadores votaram contra a tese do contribuinte.

Parte dos desembargadores seguiu entendimento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) que em duas oportunidades - em fevereiro de 2011 e fevereiro de 2012 - entendeu que o Poder Judiciário não pode isentar, reduzir tributos ou deduzir despesas sob o risco de legislar. Em 2010, o TRF da 1ª Região teve o mesmo entendimento. No julgamento de ontem, no entanto, o relator do caso afirmou que considera "necessária" a posição do Judiciário sobre o assunto. "É uma intervenção para suprimir uma norma que é inconsistente com a Constituição", disse Maia.

Em sua defesa, a Fazenda Nacional alegou que haveria violação ao princípio da capacidade contributiva com a extinção do limite, uma vez que os contribuintes com maiores gastos pagariam menos Imposto de Renda. "Aumentar o nível de desoneração do IR traz prejuízos à implementação de politicas públicas", disse a procuradora da Fazenda Nacional, Márcia Mariko, durante a defesa oral. Segundo o relator do caso, a União não sabe qual seria o impacto econômico da medida.

Bárbara Pombo - De São Paulo

29.03.2.012

Justiça anula pena da Receita e considera legal importação de DVDs

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou, na última semana, apelo da União e manteve sentença que anulou penalidades impostas à empresa paranaense Mundi Comércio Internacional.

 

A Mundi foi punida pela Fazenda Nacional após acusação de ter tentado omitir a participação da empresa Qisheng Internacional do Brasil na importação conjunta de DVDs. A suspeita levou a Receita Federal a apreender a mercadoria e instalar Procedimento Especial de investigação da transação. Também foi aberto processo administrativo contra a empresa Qisheng, que resultou na pena de perdimento de bens.

 

A Mundi alegou que era a única responsável pela importação de DVDs da empresa chinesa Umedisc  e teria contratado a Qisheng, apenas para o uso da marca QVI, de propriedade da Qisheng, na comercialização dos produtos.

 

A decisão da Receita levou a Mundi a ajuizar ação contra a União na Justiça Federal de Curitiba, pedindo anulação dos processos administrativos e indenização por perdas e danos.

 

A sentença foi favorável à empresa, pois considerou inconsistentes as provas trazidas pela Receita Federal. Os processos administrativos foram anulados. Quanto à indenização, o juiz de primeiro grau entendeu que o órgão público não devia ser punido por cumprir o dever legal de fiscalizar.

 

A União apelou contra a sentença no tribunal, argumentando que as penalidades haviam sido adequadas ao caso, dizendo ainda que o próprio site da QVI indica a Qisheng como uma das importadoras. Pediu a manutenção da pena.

 

O desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, relator do processo na corte, entendeu que os indícios levantados pela Receita para punir com o perdimento dos bens não foram fortes o suficiente. Segundo ele, pela gravidade da pena, esta deve estar sempre baseada em provas fortes, o que não teria ocorrido no caso.

 

5009169-74.2010.404.7000

 

TRF da  4ª Região

Mantido direito de indústria à compensação de crédito-prêmio de IPI

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, nesta quarta-feira (28), o direito de uma empresa multinacional a receber o crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) referente ao período de 1988 a 1998. A decisão foi tomada no julgamento da Reclamação (RCL) 9790, relatada pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, quando os ministros, por maioria, deram provimento à ação.

Esse direito havia sido reconhecido anteriormente pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), com sede no Rio de Janeiro, e posteriormente confirmado pela Segunda Turma do STF, em decisão que transitou em julgado em janeiro de 2001.

Entretanto, a União ajuizou ações rescisórias, tanto no TRF-2 quanto no STF, questionando a decisão de ambas as cortes no caso. No TRF, questionou a decisão da 3ª Turma daquele tribunal, que reconheceu o direito da indústria ao crédito-prêmio pelo período de 10 anos; no STF, questionou decisão monocrática do ministro Néri da Silveira (aposentado), que negou seguimento a agravo de instrumento (AI), interposto na Suprema Corte contra decisão do TRF-2 que não havia admitido a subida de Recurso Extraordinário (RE) ao STF. Nesse recurso, a União questionava o acórdão (decisão colegiada) da 3ª Turma, que lhe fora desfavorável.

O TRF-2 deu provimento parcial à ação rescisória lá ajuizada, e reformou a decisão para reduzir em cinco anos o direito da empresa ao crédito-prêmio do IPI. Na reclamação, a indústria alegou que as duas ações rescisórias sobre o mesmo tema e o mesmo caso – propostas na mesma data no STF e no TRF-2 – eram inviáveis.

O Plenário do STF, endossando voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, entendeu que houve desrespeito à decisão do STF, quando o TRF-2 acolheu parcialmente a ação rescisória da União e reformou, em parte, a decisão da Segunda Turma do Supremo.

A maioria dos ministros também se reportou à Súmula 249 do STF, que reconhece a competência da Corte Suprema para julgar ação rescisória "quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida", ou seja, tiver apreciado seu mérito.

Divergência

O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, divergiu da maioria. Ele não deu provimento à Reclamação, alegando que o ministro Néri da Silveira, na sua decisão de arquivar o Agravo de Instrumento contra a decisão do TRF que não admitiu a subida de Recurso Extraordinário ao STF, não entrou no mérito da questão de fundo da ação. Portanto, ao ratificar seu despacho, a Segunda Turma tampouco teria adentrado o mérito. Assim, no seu entender, caberia, sim, questionar a decisão.

Entretanto, a maioria dos ministros entendeu que o ministro Néri da Silveira entrou no mérito da questão de fundo, e o fez, novamente, ao proferir seu voto na Segunda Turma, quando se referiu a jurisprudência firmada da Suprema Corte.

Crédito-Prêmio do IPI

Instituído em 1969 como incentivo às exportações de manufaturados, o crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) era concedido a indústrias brasileiras ou aqui estabelecidas, sobre matérias-primas e insumos por elas utilizados em produtos exportados, inicialmente no valor de 15% do valor da mercadoria embarcada. Tal crédito podia ser abatido do IPI que incidia sobre os produtos vendidos no mercado interno brasileiro. E, não havendo IPI a ser pago, o crédito- prêmio – que vigorou até 1990 – podia ser usado pelas empresas para abater o valor de outros impostos devidos.

IPTU: o sentido da palavra “propriedade” empregada pela Constituição Federal

Jus Navigandi

http://jus.com.br

http://jus.com.br/revista/texto/21376

Publicado em 03/2012

Kiyoshi Harada

Na definição de IPTU na Constituição Federal, a palavra "propriedade" foi empregada no sentido estritamente jurídico ou em seu sentido vulgar - para abranger prédios, terras, lotes etc.?

Ao discriminar os impostos cabentes aos Municípios a Constituição Federal prescreveu em seu art. 156, I:

 "Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;"

Duas correntes se formaram acerca da palavra "propriedade" a que se refere o texto constitucional para definir a competência impositiva municipal: a) a palavra "propriedade" foi empregada no sentido estritamente jurídico; b) a palavra "propriedade" foi empregada em seu sentido vulgar para abranger prédios, terras, lotes etc.

A propriedade em seu sentido técnico-jurídico exige uma relação jurídica que se aperfeiçoa de conformidade com as regras previstas no Código Civil. Não basta, pois, a mera existência de determinada coisa.

Em sentido estritamente jurídico a propriedade pressupõe uma relação jurídica pela qual uma pessoa, física ou jurídica, tem a faculdade de usar, gozar e dispor de bem corpóreo ou incorpóreo, nos limites da ordem jurídica, reivindicando-o de quem injustamente o detenha. Corresponde ao jus utendi, ao jus fruendi e ao jus abutendi do Direito Romano.

Efetivamente, dispõe o art. 1228 do Código Civil:

"Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha."

O direito de propriedade pode recair sobre coisas corpóreas e incorpóreas. Quando ele recai sobre as coisas corpóreas recebe a denominação de domínio.

Para os defensores da tese de que a Carta Política referiu-se à propriedade em seu sentido rigorosamente jurídico, tal como definido no Código Civil, há uma redução do âmbito de definição do fato gerador do IPTU (elemento nuclear ou material) pelo legislador infraconstitucional (legislador complementar ou legislador ordinário).

A lei não poderia incluir na definição do fato gerador do IPTU o domínio útil ou a posse a qualquer título como faz o art. 32 do CTN, nem considerar como contribuintes desse imposto o titular de domínio útil e o possuidor a qualquer título, conforme prescreve o art. 34 do CTN.

No caso, haveria vinculação da definição de propriedade, constante do Código Civil, no âmbito do Direito Tributário segundo a prescrição do art. 110 do CTN:

"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

É o posicionamento, dentre outros,  de Jayr Viégas Gavaldão Jr que, com apoio em renomados juristas, sustenta que a hipótese de incidência do IPTU "está confinada ao conceito jurídico de propriedade, cuja definição exclui outras relações jurídicas que, em que pese assemelhadas, não reservam aos sujeitos ativos nela contemplados todos os direitos imanentes ao domínio pleno." ^[1] Por isso, esse autor exclui a posse e o domínio útil da composição da norma de incidência tributária, sendo inconstitucional o art. 32 do CTN que promove essa inclusão.

Dessa forma, o compromissário comprador com preço quitado, enquanto não adquirir a propriedade nos termos da lei civil, não poderia ser contribuinte do IPTU, contrariando regra expressa na parte final do § 3º, do art. 150 da CF:

"§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel."

E também o comprador por escritura pública de compra e venda com preço quitado, enquanto não registrada a escritura no Registro Imobiliário competente não poderá ser eleito como sujeito passivo do IPTU, tendo em vista o que prescreve o 1.245 do CC:  "Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis."

Se o adquirente do imóvel urbano não levar a registro seu título aquisitivo por décadas, mesmo após o falecimento do anterior titular, o IPTU deixará de existir, pois não pode existir imposto sem sujeito passivo. Por outro lado, não seria razoável tributar, no caso, os herdeiros do antigo proprietário, a pretexto de que o adquirente do imóvel não levou a registro o seu título de transferência. Sabemos que, na prática, deparamos com imóveis urbanos sem titular de domínio.

Por tais razões, entendo que o legislador constituinte empregou a palavra "propriedade" em sua acepção comum abarcando prédios, fazendas, terras, lotes etc. com abstração de seu aspecto estritamente jurídico.

Aliás, em outras passagens, a Constituição Federal refere-se à propriedade em seu sentido comum. Como assinala acertadamente Aires Fernandino Barreto a Carta Política ao garantir o direito de propriedade (art. 5°, XXII); ao prescrever a função social da propriedade (art. 5° XXIII); ao permitir o uso temporário da propriedade privada pelo agente público no caso de iminente perigo público (art. 5°, XXV); ao vedar a penhora sobre pequena propriedade rural (art. 5° XXVI); ao vedar para fins de reforma agrária a desapropriação de pequena e média propriedade rural e a propriedade produtiva (art. 185, I e II) certamente não deixou de dar proteção à enfiteuse, ao usufruto e à posse. E quando diz que a propriedade deve cumprir a função social (arts. 182 e 186) não deixou infensas a esse dever a enfiteuse e a posse.^[2]

Quando a Constituição garante o direito à propriedade (art. 5° XXII) e ressalva a desapropriação^[3] por interesse público, mediante pagamento prévio da justa indenização em dinheiro (art. 5° XXIV), não se está excluindo a indenização da posse ou do domínio útil.

É pacífico na jurisprudência que a desapropriação da posse envolve a indenização à base de 20% do valor da propriedade. No caso de desapropriação do domínio útil, conforme a regra do art. 103, § 2°, do Decreto-Lei 9.760/46, com a redação dada pela Lei nº 9.636/98,   a indenização corresponde a 17% (dezessete por cento) do valor do domínio pleno. Nesse sentido é a jurisprudência do STF. ^[4]

 Da mesma forma, quando o § 4°, do art. 182 da CF faculta ao Poder Público Municipal exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo, e desapropriação mediante pagamento do valor real da indenização em títulos de dívida pública, com prazo de resgate de dez anos, não se está excluindo dessas sanções o posseiro ou o titular de domínio útil.

Enfim, o legislador infraconstitucional e a jurisprudência têm interpretado com elasticidade a palavra "propriedade" empregada pelo texto constitucional. E aqui é oportuno esclarecer que não se está pretendendo interpretar o texto constitucional de baixo para cima. Apenas estamos apontando o possível sentido comum atribuído pelo legislador constituinte à palavra "propriedade" ao deferir aos Municípios a tributação de propriedade predial e territorial urbana.

Embora sedutora a tese de utilização da expressão "propriedade predial e territorial urbana" em seu sentido estritamente jurídico, tal posicionamento cria, na prática, obstáculos ao lançamento tributário pela dificuldade de identificar o proprietário do imóvel urbano que, às vezes, nem mais existe. E mais, tributar o titular de domínio despojado da posse do imóvel, porque já a transferiu ao compromissário comprador, por exemplo, ofenderia o princípio da capacidade contributiva.

Por isso, concordamos com João Damasceno Borges de Miranda quando diz:

"A terminologia 'propriedade' utilizada na Constituição Federal é sob a forma vulgar, caricata, correntia, comum; de maneira que a regra-matriz de incidência sujeita passivamente ao seu alcance todo aquele que detém qualquer direito de uso, gozo, fruição e de disposição relativamente ao imóvel, seja pleno ou limitado. É nessa relação patrimonial que encontramos o substrato econômico tributável." [5]

Mais ou menos na mesma linha de pensamento é a lição de Hugo de Brito Machado, que apesar de enfatizar que a Constituição empregou a palavra "propriedade" em seu sentido rigorosamente jurídico, assumiu uma posição que flexibiliza o rigor do seu sentido jurídico. São as palavras:

"Falando a Constituição em "propriedade", naturalmente abrangeu a posse, que nada mais é que um direito inerente à propriedade. A autorização constitucional é para tributar a propriedade, e o CTN faculta a lei ordinária tomar para o fato gerador do tributo a propriedade, o domínio útil ou a posse, vale dizer, o direito pleno, total, que a propriedade, ou um de seus elementos, o domínio útil, ou ainda a posse. Se a propriedade, com todos os seus elementos, está reunida em poder de uma pessoa, o tributo recai sobre ela. Se a propriedade está fracionada, e em razão disto ninguém é titular da propriedade plena,  porque há enfiteuse, pode a lei definir como fato gerador do tributo o domínio útil. E se o imóvel não consta do registro no cartório competente, não se podendo, portanto, cogitar de proprietário, pode a lei definir como fato gerador do imposto a posse." [6]

Em outra passagem diz o mesmo autor:

"Penso que a palavra propriedade está empregada na Constituição em seu sentido rigorosamente jurídico, e mesmo assim não vejo invalidade alguma no dispositivo do Código Tributário Nacional que se refere ao domínio útil e à posse ao descrever o âmbito constitucional do imposto em questão." [7]

Posicionamento semelhante assume Sacha Calmon Navarro Coelho que não obstante reconhecer que o Código Civil distingue os conceitos de propriedade, domínio útil e posse, atenua o rigor do sentido estritamente jurídico da propriedade ao ponderar:

"Temos para nós que o intuito do legislador da lei complementar tributária foi o mesmo do legislador latino: atingir proprietário do bem imóvel ou o 'quase-proprietário' e o enfiteuta ou ainda o que aparentava ser o proprietário (o possuidor). O legislador tributário é, deve ser sempre pragmático." ^[8]

Na verdade, autores que flexibilizam o sentido jurídico do direito de propriedade reconhecem que o texto constitucional refere-se à propriedade em seu sentido comum. É a única posição compatível com o princípio da capacidade contributiva que outra coisa não é senão mero desdobramento do princípio da isonomia tributária que proíbe o discrimen, entre os iguais, de um lado, e impõe o dever de distinguir os desiguais, de outro lado.

Ora, a lei tributária não pode tratar de forma idêntica o proprietário que detém a posse do imóvel percebendo seus frutos, e o proprietário que perdeu a disponibilidade econômica do imóvel, quer porque transmitiu a posse ao compromissário comprador, quer porque alienou o imóvel por escritura definitiva de compra e venda pendente de registro perante o registro imobiliário competente.

Afinal, o IPTU não grava o imóvel, mas a sua disponibilidade econômica.

Por isso, sustentamos que "a palavra propriedade empregada no texto constitucional não pode ser entendida em sua acepção exclusivamente jurídica, com total abstração de seu aspecto econômico, sob pena de acarretar, não só graves distorções e injustiças, com a violação do princípio da capacidade contributiva (§ 1º, do art. 145 da CF), como também problemas relacionados com o lançamento e notificação do contribuinte." [9]

Positivamente, o IPTU pode ser lançado contra o proprietário, contra o titular de domínio útil e contra o possuidor (posseiro), com total abstração do título jurídico da propriedade (art. 118 do CTN).

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Notas

^[1] IPTU Aspectos Jurídicos relevantes. Obra coletiva, Coord. Marcelo Magalhães Peixoto. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 305.

^[2] Curso de direito tributário. São Paulo: Cejup, 1997, p. 300.

^[3] Instituto de direito público consistente na retirada da propriedade privada pelo Poder Público ou seu delegado por interesse público mediante pagamento prévio da justa indenização em dinheiro ou em títulos da dívida pública, conforme o caso.

^[4] RDA 55/224, 174/147.

^[5] IPTU Aspectos jurídicos relevantes, obra coletiva, coord. Marcelo Magalhães Peixoto. São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 317.

^[6] Curso de direito tributário. 32ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 349-350.

^[7] Comentários ao código tributário nacional, vol. 1. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 359.

^[8] Do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 119.

^[9] Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 447.

Autor

• Kiyoshi Harada

  Jurista. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Professor. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP.

  http://www.haradaadvogados.com.br

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

HARADA, Kiyoshi. IPTU: o sentido da palavra "propriedade" empregada pela Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3192, 28 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21376>. Acesso em: 29 mar. 2012.

Os agentes marítimos e as multas oriundas do Tribunal Marítimo

Jus Navigandi

http://jus.com.br

http://jus.com.br/revista/texto/21385

Publicado em 03/2012

Eugênio de Aquino dos Santos

A prática de multar os agentes marítimos por infrações efetuadas pelos seus agenciados pode inviabilizar sua atividade e é injusta, até mesmo pelo fato de não terem sido parte no procedimento instaurado pelo tribunal marítimo.

Diversos agentes marítimos, sem sequer terem figurado no polo passivo de processos que tramitaram junto ao Tribunal Marítimo, têm sido surpreendidos por multas oriundas daquele Órgão, com base no artigo 119 da Lei 2.180/54, verba legis:

Art. 119. Serão responsáveis pelo pagamento das multas impostas a estrangeiros domiciliados fora do Brasil, e das custas processuais respectivas, os representantes eventuais da embarcação. (grifamos).

O Tribunal Marítimo tem entendido que os agentes se enquadrariam na condição de representante eventual da embarcação.

Um exame mais acurado da legislação embasadora das multas demonstra que esta não pode ser imposta ao agente marítimo que, a toda prova, não é o representante do armador, mas sim, mero mandatário comercial do mesmo.

É de se notar que a melhor das doutrinas não reconhece o agente marítimo como representante, sequer eventual do armador do navio. A propósito, vale invocar os cristalinos ensinamentos de PONTES DE MIRANDA (in Tratado de Direito Privado, Ed. Borsoi, 2ª edição, 1963, parte especial, tomo XLIV, página 27 e seguintes), que leciona quanto ao papel do agente marítimo, o escopo de suas atividades e o alcance de sua capacidade de ser parte em juízo, a seguinte proposição:

"AGENTES DE NAVEGAÇÃO – Se o contrato em que figura o 'agente' é de simples promoção de contratos de transportes marítimos, há o contrato de agência, e não qualquer outro... O agente, em senso próprio, intermedeia, sem se encarregar de conclusões de negócios jurídicos...; não vende, não compra, não transporta, não segura. ...O agente age até onde o seu agir não o põe no lugar do agenciado. NÃO É REPRESENTANTE, nem, sequer mandatário. ... Qualquer ato do agente não é em nome próprio, mas sim em nome do agenciado, no que se distingue do comissionário. Se o cliente, em vez de propor a ação contra a empresa agenciada [o armador ou transportador ], vai contra o agente, TEM O AGENTE A ALEGAÇÃO DE NÃO SER PARTE, mas sim a empresa agenciada."

O agente não se enquadra na qualidade de representante eventual da embarcação. Resta bem claro que o agente vem a ser auxiliar do armador e mero mandatário comercial, já que o mesmo não pode estar presente em todos os lugares onde seus navios atracam.

Portanto, fácil concluir que o agente marítimo age em nome do Armador e com este não se confunde, razão pela qual o agente não pode ser pessoalmente responsabilizado por multas impostas ao seu agenciado, mesmo porque não há previsão legal para tal.

A se propagar a prática de multar os agentes por infrações efetuadas pelos seus agenciados, restará inviabilizada a atividade de agenciamento marítimo. Tal procedimento afrontaria, ainda, o princípio da justiça, ao impor multas a alguém em decorrência de faltas praticadas por outrem, notadamente, pelo fato de não haver figurado em qualquer polo processual do procedimento instaurado pelo TM.

Alguns processualistas realmente preocuparam-se em detectar, na problemática que envolve os limites subjetivos da coisa julgada, a ofensa ao princípio constitucional da igualdade, porque, se é certo que as partes tiveram a mesma oportunidade de participar, em contraditório, do iter de formação da sentença, não é possível admitir que um terceiro, que não dispôs daquela mesma oportunidade, venha a ser vinculado pela coisa julgada, como se tivesse sido parte (José Rogério Cruz e Tucci).

Não podem as agências responder pelo pagamento das multas oriundas dos processos por não serem parte legítima, por não haverem concorrido para os acidentes ou fatos da navegação e pela inexistência de previsão legal que impute ao agente marítimo a obrigação pelo pagamento de multas a que não deu causa.

Clarividente que terceiro, que não figurou como parte no processo, não participando da relação jurídica processual, por razões eminentemente políticas, não poderá ser prejudicado pela autoridade da coisa julgada. O objetivo do legislador foi evitar prejuízos e, inclusive, benefícios àqueles que não tiveram como expor suas razões fáticas e jurídicas, haja vista que não participaram da instrução processual.

Albergar o entendimento de que as agências seriam responsáveis pelo pagamento de uma exação a que não deram causa seria dar respaldo a mais suprema injustiça, e o ideal maior do direito é o da realização da justiça.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"A coisa julgada é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. No plano da experiência, vincula apenas as partes da respectiva relação jurídica. Relativamente a terceiros pode ser utilizada como reforço de argumentação. Jamais como imposição". (STJ, 6ª Turma, Resp 28.618-2-GO, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. em 24.11.1992, não conheceram, v.u., DJU 18.10.1993, p.21.890).

Se a sentença não beneficia nem prejudica terceiros, a multa imposta aos agenciados não pode ser cobrada das agências.

A partir da Súmula 192 do TFR - 19-11-1985 - DJ 25-12-85, a jurisprudência pátria direcionou-se no sentido de não imputar aos agentes multas administrativas a que não deram causa. Abaixo, transcreve-se, por oportuno, o inteiro teor da súmula:

"Súmula 192: O AGENTE MARÍTIMO, QUANDO NO EXERCÍCIO EXCLUSIVO DAS ATRIBUIÇÕES PRÓPRIAS, NÃO É CONSIDERADO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, NEM SE EQUIPARA AO TRANSPORTADOR (...)".

É de se notar que as multas administrativas, por determinação legal (artigo 4.º § 2.º da Lei 6.830/80), são tratadas como tributárias. O artigo 135 do CTN estabelece que os mandatários somente sejam responsabilizados pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

O artigo 137 do CTN aduz que a responsabilidade é pessoal ao agente, sendo que no rol do artigo 134 do CTN, pertinente à responsabilidade de terceiros, não consta a figura do mandatário. Não se questiona aqui a prevalência do direito público ou privado e, sim, a correta aplicação dos conceitos existentes na legislação. Como o agente marítimo não é representante do armador e sim seu mandatário, a moldura legal do art. 119 da Lei 2.180/54 não poderá enquadrá-lo.

No caso sob comento, verificamos um instituto de direito privado, o do mandato, que não pode ser descartado para o correto enquadramento na moldura legal dos artigos 134 e 137 do CTN, até porque a definição do que vem a ser mandato não pode ser alterada a teor do artigo 110 do mesmo diploma legal. Se existe um contrato de mandato, a realidade fática não pode ser modificada para saciar a sanha arrecadatória da União.

Alega a União que as multas oriundas do TM são dívidas não tributárias e, como tal, não são alcançadas pela Súmula 192 do TRF e 50 da AGU, in litteris:

SÚMULA AGU Nº 50, DE 13 DE AGOSTO DE 2010 - DOU DE 16/08/2010

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4º, inciso XII, e tendo em vista o disposto nos arts. 28, inciso II, e 43, caput e § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, no art. 38, § 1º, inciso II, da Medida Provisória n° 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, no art. 17-A, inciso II, da Lei n° 9.650, de 27 de maio de 1998, e nos arts. 2º e 3º do Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, bem como o contido no Ato Regimental/AGU nº 1, de 02 de julho de 2008, resolve:

"Não se atribui ao agente marítimo a responsabilidade por infrações sanitárias ou administrativas praticadas no interior das embarcações."

Legislação Pertinente:

Art. 6º e art. 8º, § 8º, ambos da Lei nº 9.782/99;

Resolução RDC nº 217, de 21 de novembro de 2001;

arts. 3º e 10, inciso XXIII, da Lei n° 6.437/77.

Precedentes :

Superior Tribunal de Justiça:

AgRg no RESP n° 719.446/RS, Relatora Ministra Denise Arruda;

AgRg no RESP n° 1.042.703/ES, Relator Ministro Benedito Gonçalves;

RESP n° 826.637/RS, Relator Ministro Francisco Falcão;

AgRg no AI n° 1.039.595, Relatora Ministra Denise Arruda (Primeira Turma);

RESP n° 665.950/PE, Relator Ministro Franciulli Netto;

RESP n° 731.226/PE, Relatora Ministra Eliana Calmon;

AgRg no RESP n° 1.058.368/RS, Relator Ministro Castro Meira;

AgRg no RESP n° 981.545/SP, Relator Ministro Herman Benjamin;

A classificação das dívidas em tributária e não tributária dá-se somente a título de classificação contábil na lei do orçamento, todavia, é certo, que ambas se submetem aos ditames do CTN a teor do artigo 4.º § 2.º da Lei 6.830/80. Se estão submetidas aos ditames da legislação tributária, obviamente há a incidência dos artigos 134, 135 e 137 do CTN nos casos em comento, impossibilitando a cobrança da multa às agências, tendo em conta que não se enquadram na moldura legal do CTN, por se tratarem de simples mandatários de seus agenciados, os armadores dos navios.

Na melhor descrição de RIPERT ("Droit Maritime" - nºs 694, 742), é o agente marítimo mero mandatário do armador do navio, senão vejamos:

 "Os agentes terrestres são estabelecidos nos portos onde os navios fazem escala ou terminam a expedição marítima. Os estabelecimentos que eles dirigem são chamados na prática comercial agências marítimas. O consignatário de navios é um MANDATÁRIO COMERCIAL. A jurisprudência unânime vê um mandato no contrato de agenciamento de navios". ("Droit Maritime" - nºs 694, 742 - grifos nossos).

Ora, se se trata de um mero contrato de mandato, é o mandante o responsável pelo pagamento das multas impostas e não o mandatário, a teor do artigo 663 do Código Civil Brasileiro. Esta conceituação, assim como sua realidade fática, não pode ser alterada a fim de atender a sanha argentária do Fisco.

É de se notar que o agente marítimo, conforme já decidiu o STF, representa, como mandatário, O TRANSPORTADOR MARÍTIMO, TENDO MANDATO LEGAL PARA RECEBER CITAÇÃO CONTRA ESTE DIRIGIDA, (...). DOUTRINA ASSENTE NESSE SENTIDO. INTERPRETAÇÃO RAZOAVEL DA LEI.""... O que se tem que distinguir é que o agente marítimo não pode ser acionado ele próprio, como responsável pela indenização. Responde a ação em NOME DO COMITENTE. AS VEZES COMETEM-SE ENGANOS NESSE PONTO, POR SE PRETENDER ACIONAR O AGENTE MARÍTIMO EM NOME PRÓPRIO. ISSO NÃO É POSSÍVEL."(STF, 2ª Turma, Recurso Extraordinário nº 87.138, Rel. Min. Décio Miranda, j. 15.05.79, RTJ 90/1.008).

O entendimento atual do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não discrepa:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE MARÍTIMO POR INFRAÇÃO SANITÁRIA COMETIDA PELO ARMADOR. DESCABIMENTO.

I - O agente marítimo é contratado pelo armador de um navio mercante para atuar como intermediário entre este e a praça onde vai atracar. Já o armador é aquele que explora comercialmente uma embarcação mercante, sendo ou não seu proprietário.

II - A aplicação de qualquer penalidade, seja tributária, seja administrativa, obedece ao princípio da legalidade, assim, não é admissível que o agente marítimo responda pelas infrações sanitárias cometidas pelo armador, por falta de previsão legal. III - Agravo regimental improvido."(STJ, 1ª Turma, AGRESP nº 2003/0158638-5/PE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 28/04/2004).

____________________________________

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AGENTE MARÍTIMO. INFRAÇAO TRABALHISTA. RESPONSABILIZAÇAO DO AGENTE MARÍTIMO POR INFRAÇAO COMETIDA PELO ARMADOR. DESCABIMENTO.

1. O agente marítimo, na condição de responsável pela intermediação de contratos de transporte, não tem poder de gestão sobre a embarcação e não possui responsabilidade pelos negócios do armador, que explora comercialmente uma embarcação mercante, sendo ou não seu proprietário.

2. A infração trabalhista apurada no interior de navio não pode ser imputada ao agente, pois inexiste nexo de causalidade entre a sua conduta e o resultado danoso. Aplicação analógica do art. 3º da Lei 6.437/77.

3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de não admitir a responsabilização do agente marítimo por infração administrativa cometida pelo descumprimento de dever que a lei impôs ao armador.

4. Recurso especial não provido (RECURSO ESPECIAL Nº 1.217.083 - RJ (2010/0186287-1).

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Ementa

ADMINISTRATIVO -MULTA -AUTUAÇÃO PELA ENTRADA IRREGULAR DE ESTRANGEIRO NO PAÍS -AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO AGENTE MARÍTIMO -INFRAÇÃO COMETIDA PELO ARMADOR.

1. Não se pode apenar o agente marítimo por irregularidade praticada pelo armador, já que aquele age apenas como mandatário deste, sem qualquer confusão de papéis.

2. Conclui-se, portanto, que a agravante não trouxe a esta Corte qualquer argumento capaz de infirmar o entendimento proferido pela decisão agravada. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1055650 RJ 2008/0098925-1).

____________________________________

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA.

INFRAÇÃO SANITÁRIA. INSPEÇÃO EM NAVIO.

RESPONSABILIDADE. DO ARMADOR. NOTIFICAÇÃO AO AGENTE MARÍTIMO. INSUBSISTÊNCIA.

1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta.

2. Não se pode atribuir ao agente marítimo a responsabilidade objetiva por infrações administrativas praticadas em navios, mas sim ao contratante de seus serviços. Precedentes: AgRg no REsp

719.446/RS, Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 01.02.2007; REsp 665.950/PE, Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ

20.03.2006.

3. Recurso especial a que se nega provimento(RECURSO ESPECIAL Nº 970.995 - RS (2007/0173047-6)).

A melhor doutrina sequer reconhece a figura do agente como representante ou mandatário do armador como quer fazer ver o Tribunal Marítimo.

Pontes de Miranda preleciona que "se o contrato em que figura o 'agente' é de simples promoção de contratos de transportes marítimos, há o contrato de agência, e não qualquer outro... O agente, em senso próprio, intermedeia, sem se encarregar de conclusões de negócios jurídicos...; não vende, não compra, não transporta, não segura. ...O agente age até onde o seu agir não o põe no lugar do agenciado. NÃO É REPRESENTANTE, nem, sequer mandatário. ... Qualquer ato do agente não é em nome próprio, mas sim em nome do agenciado, no que se distingue do comissionário. Se o cliente, em vez de propor a ação contra a empresa agenciada [o armador ou transportador], vai contra o agente, TEM O AGENTE A ALEGAÇÃO DE NÃO SER PARTE, mas sim a empresa agenciada."

Não bastasse todo o exposto, a legislação Comercial é clara no tocante a responsabilidade do comandante quanto ao pagamento das multas impostas ao navio. O Código Comercial Brasileiro é lei especial no tocante à indústria da navegação e deve prevalecer sobre as disposições que regulamentam o TM, decorrentes da Lei 2180/54.

É de clareza meridiana a legislação atinente à espécie (Lei 556, de 25.06.1850 – Código Comercial Brasileiro), quando, em seu art. 530, delimita as responsabilidades pelas infrações e sua respectiva imputabilidade, vejamos:

"Art. 530 – Serão pagas pelo capitão todas as multas que forem impostas à embarcação por falta de exata observância das leis e regulamentos das Alfândegas e polícia dos portos; (...)"

É de atentar que o capitão do navio é o oficial de náutica que dirige e comanda uma embarcação, na condição de preposto do armador e, como tal, representa seus interesses. O armador tem o Comandante do Navio como seu preposto perante as autoridades legais, assim, ele pode, inclusive, contrair obrigações em seu nome obrigando o armador a cumpri-las como dispõe o art. 513 do Código Comercial ainda vigente em nosso ordenamento jurídico.

Em nosso direito, o capitão é nomeado pelo armador (art. 493 do Código Comercial), devendo possuir conhecimento técnico para tanto. A natureza jurídica do contrato entre o armador e o capitão é de "representação ditada pela lei", já que ele é ao mesmo tempo locador de serviços e representante legal do armador. O Comandante é o preposto do Armador, ou seja, seus atos são efetuados em nome do Armador, são como efetuados pelo próprio Armador. Como representante ou preposto que é, a interpretação sistemática do artigo 119 da Lei 2180/54 c/c o artigo 530 do CComb é de todo cabível, cabendo ao comandante a responsabilidade pelo pagamento das multas aplicadas ao navio.

Por outro lado, o Código Civil Brasileiro é claro ao afirmar, em seu artigo 265, que a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Nos casos sub oculis, não se observa nenhum acordo de vontades ou imposição legal, para que o agente seja responsabilizado pelas multas impostas à embarcação, mesmo porque, o agente não é representante eventual do armador e, sim, mero mandatário que age em nome do mandante.

Ora, se se trata de um mero contrato de mandato, é o mandante o responsável pelo pagamento das multas impostas e não o mandatário, a teor do artigo 663 do Código Civil Brasileiro.

Por todo o exposto, conclui-se que o comandante da embarcação como preposto que é do armador é o verdadeiro destinatário do comando inserto no artigo 119 da Lei 2.180/54. Como consectário, não cabe ao agente arcar com multas impostas a seus agenciados.

Autor

• Eugênio de Aquino dos Santos

  Advogado militante na área do Direito Marítimo e Portuário. Bacharel em direito pelas universidades Cândido Mendes (RJ) e UNIFOR (CE). Especialista em Direito Marítimo. Pós-graduado em Direito Constitucional pela UNIFOR. Advogado do Sindicato dos Operadores Portuários do Estado do Ceará – SINDOPCE, durante o período 2003/2008 Advogado do Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Ceará – SINDACE, durante o período 2003/2008 Membro Titular da Comissão Paritária do OGMO-Fortaleza representante dos operadores portuários, durante o período 2007/2008. Representante da Associação Brasileira de Terminais Retroportuários Alfandegados no Conselho da Autoridade Portuária do Porto de Fortaleza/CE Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Marítimo (IIDM).

  www.promare.adv.br

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

SANTOS, Eugênio de Aquino dos. Os agentes marítimos e as multas oriundas do Tribunal Marítimo. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3192, 28 mar. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21385>. Acesso em: 29 mar. 2012.

Tribunal isenta empresa de pagar INSS sobre 13º salário

    VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
A empresa CPM Braxis ERP Tecnologia da Informação conseguiu autorização judicial para deixar de recolher a contribuição previdenciária relativa ao 13º salário pago a seus funcionários no ano passado. Depois de negar o pedido da companhia em fevereiro, o desembargador Antonio Cedenho, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, reformou seu voto e decidiu afastar a aplicação de uma norma da Receita Federal para empresas do setor.

Para o magistrado, o Fisco legislou ao editar o Ato Declaratório Interpretativo nº 42, de 16 de dezembro. A norma determina às empresas de tecnologia da informação o recolhimento de 20% da contribuição sobre 11 meses do 13º salário de 2011. O ato foi editado após a entrada em vigor da Lei nº 12.546, em 1º de dezembro, que alterou a forma de cobrança do tributo. O recolhimento da contribuição ao INSS passou a ser de 2,5% sobre o faturamento bruto das companhias, e não mais de 20% sobre a folha de salários.

Na decisão, proferida em 19 de março, o desembargador considerou que o ato estabeleceu critérios não previstos na lei que modificou a base de cálculo da contribuição. "E, portanto, [a Receita] legislou", disse. Além disso, entendeu que a interpretação do Fisco deu alcance "indevido" às leis que regulam o pagamento do 13º salário.

Para Cedenho, o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre com o pagamento da verba decorrente do contrato de trabalho. O que, no caso da gratificação de Natal, diz o desembargador, se verifica até o dia 20 de dezembro. "Portanto, o critério do cálculo e pagamento exigido não deve prevalecer", afirmou.

Na prática, a decisão libera a empresa de recolher R$ 2,5 milhões, referente ao pagamento do 13º de 2011 de seus cinco mil funcionários. Procurada pelo Valor, a empresa não respondeu aos pedidos de entrevista até o fechamento da edição. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que ainda não foi intimada da decisão, mas que vai recorrer.

A CPM Braxis, com sede em São Paulo, havia conseguido decisão favorável na primeira instância. A PGFN recorreu e conseguiu cassar a liminar. Na ocasião, Cedenho entendeu que não haveria risco de dano irreparável que justificasse autorizar a suspensão da cobrança. Isso porque o contribuinte poderia pedir a restituição do dinheiro caso ganhasse a ação. Dias depois, no entanto, ele reconsiderou seu voto, e restabeleceu a liminar.

"Houve uma análise prévia do mérito", disse o advogado que representa a empresa no processo, Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia. Para ele, a decisão do TRF indica sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o assunto. O tributarista se refere a um precedente de 2005 em que foi decidido que a tributação do 13º salário deve ocorrer no momento do pagamento, efetuado em dezembro.

A Fazenda, entretanto, sustenta que o tributo incide sobre o trabalho do empregado realizado ao longo do ano. Dessa forma, o benefício seria calculado proporcionalmente. "Acreditamos que a turma [do TRF] não compactuará com o entendimento de que o pagamento do 13º salário se mede pela prestação de serviço em dezembro", afirmou o órgão, em nota. "A prevalecer essa ideia, o empregado que trabalha apenas no último mês do ano teria direito ao recebimento integral do 13º e não à parcela de 1/12 do benefício".

Em São Paulo, a PGFN possui outro caso em acompanhamento prioritário, cujo valor envolve cerca de R$ 500 mil. A ação ainda não foi julgada pelo TRF. Segundo uma fonte da Fazenda Nacional, o órgão não descarta a possibilidade de ajuizamento de mais ações, inclusive coletivas. "Estamos monitorando a distribuição da capital para verificarmos a existência de casos similares, o que, cremos, é muito factível", disse.

O presidente do Sindicato das Empresas de Processamentos de Dados de São Paulo (Seprosp), Luigi Nese, afirmou recentemente ao Valor que não pretende ajuizar ações para questionar a cobrança. Mas outras entidades, como a Associação Brasileira de Provedores de Serviços de Apoio Administrativo (Abrapsa), cogitam a possibilidade.

Bárbara Pombo - De São Paulo
28.03.2.012

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1. Embora taxativa em sua enumeração, a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 admite interpretação extensiva, dentro de cada item, para permitir a incidência do ISS sobre serviços congêneres àqueles previstos expressamente. Entendimento que se coaduna com a jurisprudência pacífica do STJ (Súmula 424).

2. Havendo maior sucumbência do embargado, já aplicada a regra da sucumbência recíproca (art. 21, caput, do CPC), resta mantida a sua condenação ao pagamento da verba honorária fixada na sentença.

3. Apelações improvidas.

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0007410-65.2007.404.7001, 1ª TURMA, DES. FEDERAL JOEL ILAN PACIORNIK, POR UNANIMIDADE, D.E. 12.01.2012)

Receita apreende mais de uma tonelada de mercadorias

Uma operação da Receita Federal no último sábado (24/3) resultou na maior apreensão de bagagens da história do Aeroporto Internacional de Viracopos, em Campinas. Foram retidas 39 malas de 10 passageiros de um vôo proveniente de Lisboa. A bagagem pesava mais de uma tonelada. O órgão estimou em R$ 1,8 milhão o valor total das mercadorias apreendidas.

A apreensão faz parte da Operação Maré Vermelha, deflagrada há uma semana pela Receita Federal e que visa a combater fraudes no comércio exterior. No caso de Viracopos, investigações levantaram a suspeita de que essas pessoas atuavam em quadrilha.

Cada passageiro que teve os bens confiscados receberá auto de infração e poderá perder definitivamente os produtos. Os fatos serão formalmente comunicados ao Ministério Público Federal e os passageiros que transportavam as mercadorias poderão ser processados pelo crime de descaminho (entrada ou saída do país de produtos legais sem o devido pagamento de impostos), cuja pena chega a quatro anos de prisão.

Entre os itens confiscados estão jóias de prata, produtos médicos, peças de computadores, telefones celulares, aparelhos eletrônicos, suplementos alimentares e anabolizantes. Segundo a alfândega local, somente dois passageiros que viajavam juntos traziam 13 malas com mais de 400 quilos de jóias italianas de prata. As demais mercadorias retidas estavam com outros oito passageiros.

Agência Brasil.

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, I, DA LEI N.º 8.137/90. PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO FEITO E DO PRAZO PRESCRICIONAL

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, I, DA LEI N.º 8.137/90. PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO FEITO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. LEI N.º 11.941/2009, ART. 68. ACOMPANHAMENTO PELO MPF NA VARA DE ORIGEM.

1. Comprovada a adesão ao parcelamento instituído pela Lei n.º 11.941/2009, cabível a suspensão do feito e do prazo prescricional, nos termos do art. 68, independentemente da identificação dos débitos a serem parcelados, o que se dará na fase de consolidação, seguindo cronograma estabelecido pelo Fisco.

2. Durante o sobrestamento os autos devem permanecer no Juízo a quo, cabendo ao Ministério Público Federal acompanhar a situação do contribuinte no programa de parcelamento.

(TRF4, QUESTÃO DE ORDEM NA APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002577-55.2008.404.7102, 7ª TURMA, DES. FEDERAL NÉFI CORDEIRO, POR UNANIMIDADE, D.E. 24.02.2012)

EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA.

EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA NÃO COMPROVADA. ART. 557, CPC.
À execução fiscal de dívida de natureza não tributária, consubstanciada em multa, não se aplicam as disposições do CTN relativas à responsabilidade. A punição administrativa sem indicação de dolo especial dos sócios com a devida especificação da participação não enseja a responsabilidade, mormente se não houver prova do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. A dissolução irregular da empresa não é situação descrita na lei como hipótese para a desconsideração da personalidade jurídica. (g.n.)
(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0013535-61.2011.404.0000, 4ª TURMA, DES. FEDERAL VILSON DARÓS, POR MAIORIA, D.E.
19.01.2012)

TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. LEI N.º 9.250/95. PRECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ.

TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. 
PARCELAMENTO DA DÍVIDA. 
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. 
 APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 
LEI N.º 9.250/95. PRECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ.

1. A denúncia espontânea é inadmissível nos tributos sujeitos a

lançamento por homologação "quando o contribuinte, declarada a

dívida, efetua o pagamento a destempo, à vista ou parceladamente."(g.n.)

(AgRg no EREsp 636.064/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 1ª Seção, DJ

 05.09.2005)

2.  Da mesma forma, a jurisprudência da 1ª Seção pacificou-se no

sentido de "não admitir o benefício da denúncia espontânea no caso

de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando o

 contribuinte, declarada a dívida, efetua o pagamento a destempo, à

vista ou parceladamente." (AgRg no EREsp 636.064/SC, Rel. Min.

CASTRO MEIRA, DJ 05.09.2005)

 3. Ressalva do relator no sentido de que a denúncia espontânea, na

sua essência, configura arrependimento fiscal, deveras proveitoso

para o fisco, porquanto o agente infrator, desistindo do proveito

 econômico que a infração poderia carrear-lhe, adverte a mesma à

entidade fazendária, sem que ela tenha iniciado qualquer

procedimento para a apuração desses fundos líquidos.

 4. Trata-se de técnica moderna indutora ao cumprimento das leis, que

 vem sendo utilizada, inclusive nas ações processuais, admitindo o

 legislador que a parte que se curva ao decisum fique imune às

despesas processuais, como sói ocorrer na ação monitória, na ação de

despejo e no novel segmento dos juizados especiais.

 5. Obedecida essa ratio essendi do instituto, exigir qualquer

 penalidade, após a espontânea denúncia, é conspirar contra a norma

 inserida no art 138 do CTN, malferindo o fim inspirador do

 instituto, voltado a animar e premiar o contribuinte que não se

 mantém obstinado ao inadimplemento.(g.n.)

6. Desta sorte, tem-se como inequívoco que a denúncia espontânea

exoneradora que extingue a responsabilidade fiscal é aquela

 procedida antes da instauração de qualquer procedimento

administrativo. Assim, engendrada a denúncia espontânea nesses

moldes, os consectários da responsabilidade fiscal desaparecem, por

 isso que reveste-se de contraditio in terminis impor ao denunciante

espontâneo a obrigação de pagar "multa", cuja natureza sancionatória

é inquestionável. Diverso é o tratamento quanto aos juros de mora,

 incidentes pelo fato objetivo do pagamento a destempo, bem como a

correção monetária, mera atualização do principal.

7. À luz da lei, da doutrina e da jurisprudência, é cediço na Corte

 que:

I) "Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a conseqüente

exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a

lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos

fora do prazo de vencimento." (RESP 624.772/DF);

II) "A configuração da 'denúncia espontânea', como consagrada no

art. 138 do CTN não tem a elasticidade pretendida, deixando sem

punição as infrações administrativas pelo atraso no cumprimento das

obrigações fiscais. A extemporaneidade no pagamento do tributo é

considerada como sendo o descumprimento, no prazo fixado pela norma,

de uma atividade fiscal exigida do contribuinte. É regra de conduta

formal que não se confunde com o não-pagamento do tributo, nem com

as multas decorrentes por tal procedimento." (EDAG 568.515/MG);

III) A denúncia espontânea não se configura com a notícia da

infração seguida do parcelamento, porquanto a lei exige o pagamento

integral, orientação que veio a ser consagrada no novel art. 155-A

do CTN;

 IV) Por força de lei, "não se considera espontânea a denúncia

 apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou

 medida de fiscalização, relacionados com a infração." (Art. 138, §

 único, do CTN)(g.n.)

8. Estabelecidas as referidas premissas, forçoso concluir que:

a) Tratando-se de autolançamento, o fisco dispõe de um qüinqüênio

 para constituir o crédito tributário pela homologação tácita, por

isso que, superado esse prazo, considerando o rito do lançamento

procedimento administrativo, a notícia da infração, acompanhada do

 depósito integral do tributo, com juros moratórios e correção

monetária, configura a denúncia espontânea, exoneradora da multa

moratória;

b) A fortiori, pagamento em atraso, bem como cumprimento da

obrigação acessória a destempo, antes do decurso do qüinqüênio

 constitutivo do crédito tributário, não constitui denúncia

espontânea;

c) Tratando-se de lançamento de ofício, o pagamento após o prazo

 prescricional da exigibilidade do crédito, sem qualquer demanda

proposta pelo erário, implica denúncia espontânea, tanto mais que o

procedimento judicial faz as vezes do rito administrativo fiscal;

 d) Tratando-se de lançamento por arbitramento, somente se configura

denúncia espontânea após o escoar do prazo de prescrição da ação,

contado da data da ultimação da apuração a que se refere o art. 138

 do CTN, exonerando-se o contribuinte da multa correspectiva.

9. Essa exegese, mercê de conciliar a jurisprudência da Corte,

cumpre o postulado do art. 112 do CTN, afinado com a novel concepção

de que o contribuinte não é objeto de tributação senão sujeito de

 direitos, por isso que "A lei tributária que define infrações, ou

lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao

acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato;

 II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à

natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria,

imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade

 aplicável, ou à sua graduação." (Art. 112, CTN). Nesse sentido: RE

110.399/SP, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ 27.02.1987, RE 90.143/RJ,

Rel. Min. Soares Muñoz, DJ 16.03.1979, RESP 218.532/SP, Rel. Min.

 Garcia Vieira, DJ 13.12.1999.

10. Inegável, assim, que engendrada a denúncia espontânea nesses

termos, revela-se incompatível a aplicação de qualquer punição.

Memorável a lição de Ataliba no sentido de que: "O art. 138 do

C.T.N. é incompatível com qualquer punição. Se são indiscerníveis as

sanções punitivas, tornam-se peremptas todas as pretensões à sua

aplicação. Por tudo isso, sentimo-nos autorizados a afirmar que a

auto-denúncia de que cuida o art. 138 do C.T.N. extingue a

punibilidade de infrações (chamadas penais, administrativas ou

tributárias)." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, p. 979, 6ª Ed.

cit. Geraldo Ataliba in Denúncia espontânea  e exclusão de

responsabilidade penal, em revista de Direito Tributário nº 66, Ed.

Malheiros, p. 29)(g.n.)

 11. Precedentes: REsp n.º 511.337/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de

 05/09/2005; REsp n.º 615.083/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ de

15/05/2005; e REsp n.º 738.397/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,

 DJ de 08/08/2005).

12. A jurisprudência da Primeira Seção, não obstante majoritária, é

no sentido de que são devidos juros da taxa SELIC em compensação de

 tributos e mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos

contribuintes para com a Fazenda Pública Estadual e Federal.

13. Aliás, raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico,

 porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes

 por esta taxa Selic, ao passo que, no desembolso os cidadãos

exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas

fazendárias.

14. Agravo Regimental desprovido.

AgRg no Ag 737506 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2006/0009862-4 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 15/02/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 08/03/2007 p. 162

CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE.

Ementa: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no Decreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da mercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo.

2. Admite-se o mandado de segurança quando a impugnação não se dirige contra a lei em tese, mas contra os efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito do contribuinte de efetuar o creditamento do ICMS.

3. Na hipótese, o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade para figurar no feito, porquanto, nos termos do art. 22 da Lei Complementar Estadual nº 14/92, compete-lhe proceder à arrecadação e à fiscalização da receita tributária, atribuições que se relacionam diretamente com a finalidade buscada na ação mandamental.

4.  O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária.

5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado - como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon - e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC,  Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06).

6. A compensação tributária submete-se ao princípio da legalidade estrita. Dessa feita, não havendo lei autorizativa editada pelo ente tributante, revela-se incabível a utilização desse instituto. Precedentes.

7. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.

(RMS 31714 / MT, Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA, Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 03/05/2011, Data da Publicação/Fonte DJe 19/09/2011)

ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (Guerra Fiscal)

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535, II, 557, CAPUT, DO CPC. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DE ORIGEM FUNDADO NA INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL E DE NORMA CONSTITUCIONAL. REVISÃO NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE.

 

1. O Tribunal de origem examinou todas as questões de relevo pertinentes à lide, pelo que inexiste violação do art. 535, II, do CPC.

2. Acórdão do TJSP que discutiu o direito a creditamento de ICMS relacionados a operações interestaduais de aquisição e transferência de mercadorias. A Corte estadual reconheceu a legitimidade das limitações impostas ao creditamento do ICMS, na forma prevista no comunicado CAT 36/04-SP, a partir da adoção de entendimento jurisprudencial do respectivo Tribunal e do STF, por ocasião do julgamento da ADI-MC 3936, rel. Min. Gilmar Mendes e ADI 3246, rel. Min. Carlos Britto.

3. O exame do acórdão de origem depende da interpretação de lei local e de norma constitucional, pelo que sua revisão, na via especial, encontra óbice no regime de competência estabelecido pela Constituição Federal no art. 105, III, da CF.

4. Está autorizado o relator decidir de forma monocrática, a teor da disciplina do art. 557, caput, do CPC, quando se adota entendimento do próprio Tribunal e do STF. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1243103 / SP, Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES, Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 25/10/2011, Data da Publicação/Fonte DJe 28/10/2011)

 

RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIOS DE INTEGRAÇÃO NÃO EVIDENCIADOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material, vícios inexistente na espécie.

2. O acórdão ora embargado foi claro ao reconhecer o direito líquido e certo da empresa impetrante de creditar-se da totalidade da alíquota interestadual de ICMS (12%) junto ao estado de destino (Mato Grosso), porquanto o benefício fiscal (incentivo) concedido pelo ente de origem (Distrito Federal) "não pressupõe dispensa de pagamento do tributo, diferindo substancialmente das hipóteses de isenção ou de não-incidência, pois nessas situações não há, de fato, 'imposto devido'".

3. O Colegiado, mencionando recente precedente da Segunda Turma (RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, DJe 19/9/2011), consignou, ainda, que a questão relativa à inconstitucionalidade da lei local que instituiu o benefício fiscal em comento e eventuais compensações financeiras, notadamente em face do que dispõe o art. 155, § 2º, XII, g, da CF e a LC 24/75, deve ser discutida diretamente entre os estados envolvidos mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, não sendo o caso de impingir sanções unilaterais ao contribuinte em face de eventual "Guerra Fiscal".

4. Constata-se que a insurgência do embargante não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável, motivação essa que não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no RMS 32937 / MT, Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES, Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 06/03/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 09/03/2012)

 

STF mantém decisão sobre guerra fiscal favorável a contribuintes

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
       

O Sindicato do Comércio Atacadista de Peças, Acessórios e Componentes para Veículos do Estado de São Paulo (Sicap) conseguiu no Supremo Tribunal Federal (STF) voltar a se beneficiar de uma decisão de 2007 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) sobre guerra fiscal.

A decisão determinou que os associados da entidade não precisariam se submeter ao Comunicado CAT nº 36 da Fazenda de São Paulo. A norma, de 2004, impede que os contribuintes usem créditos do ICMS de mercadorias compradas de Estados que concedem benefícios fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Ao proibir o aproveitamento desses créditos, a Fazenda neutraliza o benefício concedido pelo outro Estado.

O resultado da aplicação dessa medida foi a autuação de centenas de empresas em valores milionários, principalmente indústrias automobilísticas, distribuidoras de produtos farmacêuticos e frigoríficos. Por isso, na época, o acórdão do TJ-SP foi comemorado pelos contribuintes, por ter sido o primeiro sobre o tema.

Menos de um ano depois da decisão, porém, a ministra do Supremo Ellen Gracie - hoje aposentada - suspendeu os efeitos do julgamento. A ministra aceitou os argumentos da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo de grave lesão à economia pública e a consequente queda de arrecadação. Em fevereiro, o presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, reviu a decisão da ministra, ao analisar um recurso do sindicato proposto em 2008. Para ele, a questão discutida não seria constitucional. Portanto, não caberia ao Supremo analisá-la.

A advogada que defende o Sicap, Daniella Zagari Gonçalves, sócia do Machado Meyer Advogados, afirma que, com a suspensão, passa a valer o entendimento do Tribunal de Justiça. O que significa que as associadas não podem ser autuadas por terem aproveitado créditos de mercadorias provenientes de Estados que possuem benefícios

Os advogados Laurindo Leite Júnior e Leandro Martinho Leite, do escritório Leite, Martinho Advogados, afirmam que há empresas autuadas em mais de R$ 100 milhões. "Os montantes das autuações são absurdos. Há inúmeras perícias realizadas nesses processos que demonstram que os valores não foram apurados corretamente pelo Estado", diz Laurindo Leite Júnior. Ele afirma que a Fazenda chega a valores astronômicos porque inclui no cálculo um percentual relativo ao estorno do crédito utilizado, multa de 100% e juros de mora de 3% ao mês.

O subprocurador-geral do Estado de São Paulo do Contencioso Tributário-Fiscal, Eduardo José Fagundes, afirma que a suspensão da decisão traz grande impacto financeiro para São Paulo. Só a discussão envolvendo o setor atacadista de autopeças é de R$ 470 milhões. "Na guerra fiscal, o Estado de São Paulo já perde. A vedação aos créditos é uma forma de recuperar esses valores", diz. Segundo ele, ao autuar as empresas que usam esses benefícios fiscais, o Estado tentará recuperar o montante via ação de execução fiscal.

Ele afirma que a procuradoria já recorreu da decisão por meio de um agravo regimental para ser julgado pelo Plenário do Supremo. Fagundes ainda lembra que a decisão do ministro Cezar Peluso não avaliou o mérito da questão. O que deve ocorrer na análise de um recurso extraordinário do Estado que aguarda julgamento.

Atualmente, a jurisprudência sobre a CAT 36 na segunda instância da Justiça é mais favorável à Fazenda Estadual. O procurador cita quatro julgamentos que confirmaram a legalidade da norma de São Paulo, do período de 2009 a 2011, das 10ª e da 11ª Câmara de Direito Público do tribunal.

O professor de direito tributário da Faculdade de Direito do Mackenzie e advogado do Menezes Advogados, Edmundo Emerson Medeiros, afirma que na instância administrativa os contribuintes também têm perdido. No Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT), o entendimento é de que é legal o que se chama de glosa de crédito do ICMS. No entanto, ele cita uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) importante para os contribuintes. Medeiros diz que a Corte, ao julgar uma questão referente à guerra fiscal, decidiu que o crédito pode ser mantido se foi tomado antes de decisão de inconstitucionalidade do benefício fiscal pelo STF. Mas após a declaração não poderia.

Zínia Baeta - De São Paulo
26.03.2.012

Gastos com máquinas não geram créditos de Cofins

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
       
         

Os gastos com materiais e serviços para a manutenção de máquinas e equipamentos usados por indústrias não dão direito a créditos do PIS e da Cofins se forem obrigatoriamente incluídos no seu ativo imobilizado. Esse é o entendimento da Solução de Consulta nº 21, da Superintendência da Receita Federal da 6ª Região Fiscal (Minas Gerais). Apesar de as soluções terem apenas efeito legal para quem realizou a consulta, elas servem de orientação aos demais contribuintes.

O ativo imobilizado das indústrias é composto por suas máquinas e equipamentos.

De acordo com o advogado Richard Edward Dotoli, do escritório Siqueira Castro Advogados, a resposta da Receita Federal contradiz o que determina a legislação. "As leis do PIS e da Cofins permitem o direito ao crédito sobre os custos com bens que compõem o ativo imobilizado", afirma.

Na prática, o advogado vê uma contradição legal porque se a empresa compra uma peça de reposição para a manutenção de uma máquina, a peça instalada passa a fazer parte do equipamento. "Assim, ainda que a peça seja incluída no ativo imobilizado da empresa, segundo a resposta do Fisco, não há direito a crédito", afirma o advogado.

Laura Ignacio - De São Paulo

26.03.2.012

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155,

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA.

 

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator

(RE 628075 RG / RS, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 13/10/2011, Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 30-11-2011 PUBLIC 01-12-2011)