Punição exagerada
Por Camila Ribeiro de Mendonça
Uma mulher, pensando estar grávida, importou pela internet comprimidos do abortivo Cytotec. O medicamento foi interceptado pela Polícia na alfândega. O Ministério Público Federal denunciou a moça e pediu sua condenação com base no artigo 273 do Código Penal (falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais), cuja pena mínima é de 10 anos. O juiz Ali Mazloum, da 7ª Vara Federal Criminal, julgou improcedente a denúncia, por considerar inconstitucional este dispositivo do Código Penal.
Mazloum sustentou na sentença que "caso a acusada estivesse realmente grávida e viesse a ingerir a substância importada, estaria sujeita à pena mínima de 1 ano de detenção, pela prática, em tese, do crime de aborto". O juiz ainda colocou que mesmo se a ré decidisse, hipoteticamente, matar o pai do bebê, ela estaria sujeita a pena mínima de 6 anos de reclusão, segundo o artigo 121 do Código Penal. Dessa maneira, ele enfatiza a desproporção da condenação pedida pelo MP.
Ainda segundo o juiz, somadas as duas penas, a acusada estaria sujeita à 7 anos de prisão, ao passo que para o crime do artigo 273 a pena mínima seria de 10 anos de prisão. Para ele, "isso demonstra o evidente absurdo da pena cominada ao crime imputado, revelando que a destruição hipotética de duas vidas valeria menos que a importação de um comprimido de Cytotec".
Segundo a denúncia, a acusada suspeitando estar grávida, fez buscas na internet de medicamentos abortivos na organização estrangeira intitulada women on web, solicitando o envio que medicamentos que provocassem a morte do feto. O primeiro pedido foi feito no dia 8 de maio de 2008, e o segundo dia 3 de junho do mesmo ano. Em ambas as oportunidades foram remetidos 6 comprimidos Misoprost-200 e 1 comprimido de MTPill, em cada uma das remessas.
Narra a inicial que a referida organização, de fato, remeteu do exterior (Índia) o Misoprost-200 (misoprostol) e MTPill (mifepristona), acompanhado de material para teste de gravidez, ambos destinados à acusada. A denúncia foi recebida no dia 13 de novembro de 2009. Acontece que ela não estava grávida, conforme relatado em audiência. O que, segundo Mazloum, sob "qualquer ângulo que se queira examinar a questão, a absolvição é de rigor".
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Camila Ribeiro de Mendonça é repórter da revista Consultor Jurídico.
1.ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo
7. ª Vara Criminal
autos da AÇÃO PENAL n.º 0014385-34.2008.403.6181
- dia 5 de outubro de 2011 -
S E N T E N Ç A (TIPO D)
Aos cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e onze, às 14h22min, na cidade de São Paulo, no Fórum Criminal Federal, na sala de audiências da 7.ª Vara, presente o MM. Juiz Federal Dr. ALI MAZLOUM, comigo técnico judiciário, ao final nomeado, foi feito o pregão da audiência, referente aos autos em epígrafe. Aberta a audiência e apregoadas as partes, estavam presentes, a Procuradora da República Dra. MELISSA GARCIA BLAGITZ DE ABREU E SILVA, a acusada JSX, acompanhada do Defensor Público Federal, Dr. GUSTAVO HENRIQUE ARMBRUST VIRGINELLI, MATRICULA 362. Passou-se o interrogatório da acusada, por meio de gravação audiovisual. Após, pelo MM. Juiz foi dito: "Não havendo mais provas a serem produzidas, dou por encerrada a instrução. Nos termos do artigo 402 do Código de Processo Penal, indagado as partes para requererem diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, nada foi requerido. Assim, determino a abertura dos trabalhos de Debates e Julgamento da presente causa". Em seguida, foi dada a palavra à ilustre Procuradora da República, e logo após ao nobre Defensor Público Federal, em debates orais, que se manifestaram por meio de gravação audiovisual. Logo após, o MM. Juiz passou a prolatar a sentença, nos seguintes termos: "I – RELATÓRIO. Cuida-se de ação penal em que o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de JSX, pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 273, § 1.º-B, inciso I, do Código Penal (duas vezes), pois, segundo a denúncia, a acusada suspeitando estar grávida, procedeu a buscas na Internet de medicamentos abortivos e, em tratativas com a organização estrangeira WOMEN ON WEB, solicitou-lhe o envio de medicamentos que produzissem este efeito. O primeiro pedido foi feito em 08.05.2008, tendo como objeto postal n.º RR017036596IN, e o segundo pedido feito a 03.06.2008, tendo como objeto postal n.º RR018510905IN. Em ambas as oportunidades foram remetidos 6 comprimidos Misoprost-200 e 1 comprimido de MTPill, em cada uma das remessas. Narra a inicial que a referida organização, de fato, remeteu do exterior (Índia) o Misoprost-200 (misoprostol) e MTPill (mifepristona), acompanhado de material para teste de gravidez, ambos destinados à acusada (fls. 78/80). A denúncia foi recebida na data de 13.11.2009 (folha 81). Em 5 de novembro de 2010, o Ministério Público Federal promoveu o aditamento da denúncia (fls. 160/162), para inclusão de novos fatos, sendo recebido o aditamento em 5 de abril de 2011 (fls. 177/178). Procedeu-se a citação pessoal da acusada (fl. 188) e apresentação de resposta à acusação (fls. 191/197). Nesta data, a acusada foi interrogada. Em debates orais, o Ministério Público Federal requereu a condenação da acusada, ao passo que a defesa pugnou pela absolvição. Em síntese, as teses: Pelo MPF sustentou-se a condenação ante a comprovação da materialidade delitiva pelos laudos periciais. A autoria também estaria comprovada ante o quanto alegado pela acusada, bem como pelo teor dos e-mails trocados entre ela e a organização fornecedora dos produtos. Reconhecimento da tentativa em ambas as oportunidades deliquenciais. Pela defesa foi sustentada a atipicidade da conduta, pois não houve a importação para fins comerciais; erro de proibição, ante o desconhecimento da acusada provocada pelas informações fornecidas pela organização fornecedora, bem como informações da ANVISA fornecidas à 8.ª Vara local em caso semelhante; incidência do princípio da insignificância ante a quantidade de comprimidos em analogia com a lei de drogas; absorção do delito por ser o crime meio para o aborto; não aplicação da continuidade delitiva ante a existência de falha na comunicação entre a acusada e a organização fornecedora, bem como em razão da interceptação pela alfândega da primeira remessa, o que induziu a erro a acusada. É o relato do essencial. DECIDO. II – FUNDAMENTAÇÃO. Registro que o feito encontra-se formalmente em ordem, com as partes legítimas e bem representadas, inexistindo vícios ou nulidades a serem sanados. Assim, não havendo questões preliminares apresentadas pelas partes, passo ao exame do mérito. Entendo que a denúncia deva ser julgada improcedente, ante a manifesta inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal imputado. A Lei 9.695/98 classificou os crimes do artigo 273 do Código Penal como hediondos, incluindo-os no rol do artigo 1º da Lei 8.072/90. Por se tratar de crime que atenta contra a saúde pública, envolvendo perigo para a coletividade, o legislador estabeleceu no preceito secundário da aludida norma pena exacerbada - reclusão de 10 a 15 anos (alteração legislativa determinada pela Lei 9.677/98). O delito de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, descrito no artigo 273 e parágrafos do CP, insere-se dentre os crimes de perigo abstrato, plurissubsistente e permanente. Segundo o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, "os núcleos do tipo previstos no caput são os verbos falsificar (dar ou referir como verdadeiro o que não é); corromper (estragar, infectar); adulterar (contrafazer, deturpar) e alterar (modificar, transformar). Nas mesmas penas incorrerá quem importar (fazer vir do exterior), vender (comercializar, negociar, alienar de forma onerosa), expor à venda (pôr à vista, mostrar, apresentar, oferecer, exibir para a venda), tiver em depósito para vender (colocar em lugar seguro, conservar, mantiver para si mesmo), distribuir (dar, repartir) ou entregar a consumo (repassar) o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" (in "Código Penal Comentado", São Paulo: Saraiva, 4ª edição, 2007, pág. 1004). Assinale-se, portanto, que o tipo penal, em qualquer de suas figuras, exige, para a sua configuração, que o objeto material do crime (produto terapêutico ou medicinal) seja falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. A denúncia, entretanto, não descreve uma única linha sobre eventual ocorrência de tais elementares, sendo certo que o laudo nela indicado limita-se à constatação da origem ou procedência dos produtos apreendidos. Júlio Fabbrini Mirabete assinala que "o dolo, tanto nas condutas previstas nos §§ 1º e 1º-B, exige que o agente, além da vontade de praticar a ação, tenha ciência da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto incriminado ou de que esteja ele em uma das situações previstas no último parágrafo citado" (in "Manual de Direito Penal", São Paulo: Atlas, vol. III, 2004, 19ª ed., p. 159). Ressalte-se que as figuras descritas no caput, no § 1º, e no § 1º-A do art. 273, exigem, sem dúvida, exame pericial que ateste a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto, fato inocorrente no caso, não estando, inclusive, tal circunstância descrita na denúncia. Há quem entenda, porém, que o § 1º-B do artigo 273 não requer a existência dos supracitados verbos nucleares ou derivação (falsificação, corrupção, adulteração e alteração). Vale dizer que, para a concretização dessa espécie delitiva, bastaria ao agente importar, vender, expor à venda ou ter em depósito produto terapêutico ou medicinal (verdadeiro, sem adulteração) em qualquer das condições indicados nos incisos deste preceptivo. Tal fato conduziria a absurdos. O homicida se sujeitaria a pena mínima de 6 anos de reclusão, ao passo que o agente que comercializasse algum detergente sem registro no órgão de vigilância receberia pena mínima de 10 anos de reclusão. Não é por outro motivo que o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, buscando traçar limites à incidência do crime em questão, tem decidido no seguinte sentido: "O simples ter em depósito, ainda que para fins de distribuição ou venda, de medicamentos sem registro e adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, não basta, à luz do disposto pelo parágrafo 1º-B, incisos I e VI, do artigo 273 do Código Penal, à configuração do crime, exigindo-se para tanto, que o produto tenha sido falsificado, corrompido, adulterado ou alterado" (TJ-SP Apelação criminal 1.029.020.3/6-00 – 11ª Câmara B do 6º Grupo da Seção Criminal – Rel. Leandro Bittencourt - dj 18.05.2007). FALSIFICAÇÃO DE SUBSTÂNCIA MEDICINAL – Não caracterização – Laudo atestou que o referido medicamento apreendido não estava falsificado, não se encontrava corrompido, adulterado ou alterado – Simples posse que não caracteriza o crime do artigo 273, parágrafo 1º-B, incisos V e VI, do Código Penal – condenação afastada – Recurso provido. A simples posse, ainda que para fins de distribuição, de medicamentos de procedência ignorada e adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente, não basta, à luz do disposto pelo parágrafo 1º do artigo 273 do Código Penal, à configuração do crime, exigindo-se para tanto, que o produto tenha sido falsificado, adulterado ou alterado" (TJSP – Ap. Criminal com Revisão n. 471.211-3/5 – Tatuí – 5ª Câmara Criminal – Rel. Donegá Morandini – J. 30.09.2004). Registre-se, ainda, como abono à manifesta violação ao princípio da proporcionalidade da pena, o seguinte fato: caso a acusada estivesse realmente grávida e viesse a ingerir a substância importada, estaria sujeita à pena mínima de 1 ano de detenção, pela prática, em tese, do crime de aborto. Além disso, caso ainda decidisse matar o responsável pela gravidez, estaria sujeita à pena mínima de 6 anos de reclusão pela prática, em tese, do crime do artigo 121 do Código Penal. Somadas as duas penas, a acusada estaria sujeita à 7 anos de prisão, ao passo que para o crime do artigo 273 a pena mínima seria de 10 anos de prisão. Isso demonstra o evidente absurdo da pena cominada ao crime imputado, revelando que a destruição hipotética de duas vidas valeria menos que a importação de um comprimido de CYTOTEC. O princípio da proporcionalidade deve interceder em favor da vida, ainda que em detrimento de interesses de grandes laboratórios. É manifesta a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, recusando-se este Juízo, portanto, a cogitar à aplicação de tão grave reprimenda. Não bastasse tudo isso, na pior das hipóteses, caso se queira entender constitucional a referida norma, deve-se comungar do entendimento da d. Defensoria Pública da União, no sentido de que o crime em apreço tem por fim a tutela da saúde pública e visa à repressão da importação de medicamentos proibidos para fins comerciais. No caso dos autos, a acusada, acreditando que estava grávida, buscou o medicamento para fins abortivos. Tratar-se-ia de autoaborto. É certo, porém, que a acusada obrou em delito putativo por erro de tipo, pois não estava grávida, conforme relatou nesta audiência. Neste caso, não seria despropositado concluir que o erro de tipo contaminaria à ação precedente de importação do medicamento abortivo. Por qualquer ângulo que se queira examinar a questão, a absolvição é de rigor. III – DISPOSITIVO - Diante disso, com base nos motivos expendidos, e o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE a ação penal para ABSOLVER JSX, qualificada nos autos, do crime que lhe foi imputado na denúncia, fazendo-o com fundamento no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal. Após o trânsito em julgado, e depois de feitas as necessárias comunicações e anotações (inclusive remessa ao SEDI para alteração da situação processual da acusada), ARQUIVEM-SE OS AUTOS. Custas ex lege. P.R.C.. Saem os presentes intimados nesta audiência. Estando os prazos suspensos com relação ao Ministério Público Federal em razão da mudança de sede, defiro o pedido de vista no primeiro dia útil após a suspensão para análise de eventual recurso". Termo encerrado às 20:27min. Nada mais, lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, ____,(Marcelo Silvestre Salvino), Técnico Judiciário, RF 5713, digitei.
MM. JUIZ:
MPF:
DPU:
ACUSADA:
