IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. PAGAMENTO INDEVIDO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.

IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. PAGAMENTO INDEVIDO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO ESTORNO DO CRÉDITO. OBRIGATORIEDADE.

No caso de pagamento dos Tributos e Contribuições incidentes na importação de mercadorias não coexistem as figuras do contribuinte de direito e do contribuinte de fato. O importador é o contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, a pessoa que arca com o encargo financeiro correspondente.

Não há que se falar, nestes casos, em prova de que não houve a transferência do encargo financeiro ao contribuinte de fato; contudo, exige-se a comprovação de que os valores correspondentes, seja a título de crédito ou de despesas/custos, tenham sido estornados na contabilidade.

(CARF - Acórdão 3102-000.244, publicado em 23.10.2014)

Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Prescrição intercorente. Inércia da Fazenda Pública. Não comprovação.

Para caracterizar a prescrição intercorente não basta que tenha transcorido o quinquídio
legal entre a citação da pesoa jurídica e a citação do sócio responsabilzado. Faz-se necesário que o proceso executivo tenha ficado paralisado por mais de cinco anos por desídia da exequente, fato não
demonstrado no proceso"

(AgRg no RE n° 96 480-SP, rel. Min. Humberto Martins, j em 07.10 208).

EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. ART. 219, §5º, DO CPC. CITAÇÃO. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 7 DO STJ.

1. A configuração da prescrição intercorente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação. Antes, também deve ficar caracterizada a inércia da Fazenda exequente.
2. A Primeira Seção desta Corte também já se pronunciou sobre o tema em questão, entendendo que "a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decore unicamente do aparelho judiciário" (REsp n. 102431 / RJ, DJe 1.2.10 - regido pela sistemática do art. 543-C, do CPC). Tal entendimento, mutatis mutandis, também se aplica na presente lide.
3. A verifcação acerca da inércia da Fazenda Pública implica indispensável rexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.
4. Esta Corte firmou entendimento que o regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige a prévia oitiva da Fazenda Pública, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorente nele indicadas, a saber: a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesa parte, não provido.
(RESP 1.22.44/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBEL MARQUES, julgado em 17.4.2012 e publicado em 25.4.2012)

Julgamento sobre IR em causa previdenciária solucionará 9 mil processos

Foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) caso relativo à forma de incidência do Imposto de Renda (IR) sobre rendimentos recebidos acumuladamente, como ocorre no caso de disputas previdenciárias e trabalhistas. A Corte entendeu que a alíquota do IR deve ser a correspondente ao rendimento recebido mês a mês, e não aquela que incidiria sobre valor total pago de uma única vez, e portanto mais alta.

A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 614406, com repercussão geral reconhecida, no qual a União questionou decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que reconheceu o direito ao recolhimento do IR pelo regime de competência (mês a mês) e não pelo de caixa (de uma única vez, na data do recebimento), relativo a uma dívida do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com um beneficiário. Segundo o presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, o julgamento solucionará pelo menos 9.232 casos sobrestados nos tribunais de origem, que aguardavam a solução da controvérsia, com repercussão geral.

Capacidade contributiva
O julgamento do caso foi retomado hoje com voto-vista da ministra Cármen Lúcia, para quem, em observância aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia, a incidência do IR deve considerar as alíquotas vigentes na data em que a verba deveria ter sido paga, observada a renda auferida mês a mês. "Não é nem razoável nem proporcional a incidência da alíquota máxima sobre o valor global, pago fora do prazo, como ocorre no caso examinado", afirmou.
A ministra citou o voto do ministro Marco Aurélio, proferido em sessão de maio de 2011, segundo o qual a incidência do imposto pela regra do regime de caixa, como prevista na redação original do artigo 12 da Lei 7.713/1988, gera um tratamento desigual entre os contribuintes. Aquele que entrou em juízo para exigir diferenças na remuneração seria atingido não só pela mora, mas por uma alíquota maior.

Em seu voto, a ministra mencionou ainda argumento apresentado pelo ministro Dias Toffoli, que já havia votado anteriormente, segundo o qual a própria União reconheceu a ilegalidade da regra do texto original da Lei 7.713/1988, ao editar a Medida Provisória 497/2010, disciplinando que a partir dessa data passaria a utilizar o regime de competência (mês a mês). A norma, sustenta, veio para corrigir a distorção do IR para os valores recebidos depois do tempo devido.

O julgamento foi definido por maioria, vencida a relatora do RE, ministra Ellen Gracie (aposentada). O redator para o acórdão será o ministro Marco Aurélio, que iniciou a divergência.

RE 614406

Irpf fonte substituto x substituído

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA CUJA DECLARAÇÃO FOI TRANSMITIDA COM DADO EQUIVOCADO PELA FONTE PAGADORA.

Mesmo que a fonte pagadora (substituta tributária) equivocadamente tenha deixado de efetuar a retenção de determinada quantia, a título de imposto de renda, sobre importância paga a empregado, tendo, ainda, expedido comprovante de rendimentos informando que a respectiva renda classifica-se como rendimento isento e não tributável, o sujeito passivo da relação jurídico-tributária (substituído tributário) deverá arcar com o imposto de renda devido e não recolhido. Isso porque o STJ tem entendimento pacífico de que o contribuinte substituído, que realiza o fato gerador, é quem efetivamente tem o dever de arcar com o ônus da tributação, que não é afastado pela responsabilidade pessoal do substituto tributário. Precedentes citados:  REsp 962.610-RS, Segunda Turma, DJ 7/2/2008; e AgRg no REsp 716.970-CE,  Primeira Turma, DJ 29/8/2005. REsp 1.218.222-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/9/2014.

Ir fonte x responsabilidade multa x fonte x contribuinte substituído x multa de ofício

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA MULTA APLICADA EM DECORRÊNCIA DO NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO DE RENDA.

Na hipótese em que a fonte pagadora deixa de efetuar a retenção do imposto de renda, expedindo comprovante de rendimentos o qual os classifica como isentos e não tributáveis, de modo a induzir o empregado/contribuinte a preencher equivocadamente sua declaração de imposto de renda, não é este – mas sim o empregador – o responsável pelo pagamento da multa prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/1996. De fato, eximir o contribuinte da multa prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/1996 (art. 957, I, do Decreto 3.000/1999 – multa de 75% sobre o valor não recolhido) sempre que não houver a intenção de omitir os valores devidos é excessivamente permissivo e faz tábula rasa ao disposto no art. 136 do CTN, uma vez que, segundo a dicção legal, a omissão dos valores na declaração de imposto de renda enseja a responsabilização objetiva do contribuinte. No entanto, na hipótese em foco, há situação específica em que não houve a omissão dos valores tributáveis na declaração; mas, sim, o registro desses valores como rendimentos isentos e não tributáveis, em razão da informação equivocada fornecida pela fonte pagadora/empregador. Nesse passo, o art. 722 do Decreto 3.000/1999 fixa a responsabilidade exclusiva da fonte pagadora pelo recolhimento da multa aplicada de ofício e dos juros de mora, quando não há recolhimento do tributo devido, mas o rendimento se encontrar incluído na declaração de imposto de renda do contribuinte. Desse modo, a fonte pagadora/empregador deve ser responsabilizada diretamente pela multa prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/1996, liberando-se o contribuinte, por ter sido induzido a erro, da referida responsabilidade. Precedentes citados: REsp 374.603-SC, Primeira Turma, DJ 25/5/2006; e REsp 383.309-SC, Segunda Turma, DJ 7/4/2006.REsp 1.218.222-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/9/2014.

Descaninho e término processo fiscal

DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO.

É desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário por processo administrativo fiscal para a configuração do delito de descaminho (art. 334 do CP).Se para os crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/1990 elegeu-se o esgotamento da via administrativa como condição objetiva de punibilidade, esse mesmo raciocínio não deve ser empregado para todos os crimes que, de uma maneira ou de outra, acabam por vulnerar o sistema de arrecadação de receitas, tal como ocorre com o descaminho. Com efeito, quanto ao exercício do direito de punir do Estado, não se pode estabelecer igualdade de tratamento para crimes autônomos sem que haja determinação legal nesse sentido, baseando-se o intérprete, exclusivamente, na característica inerente ao objeto do crime – seja objeto jurídico (valor ou interesse tutelado), seja objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta). Ademais, o objeto jurídico tutelado no descaminho é a administração pública considerada sob o ângulo da função administrativa, que, vista pelo prisma econômico, resguarda o sistema de arrecadação de receitas; pelo prisma da concorrência leal, tutela a prática comercial isonômica; e, por fim, pelo ângulo da probidade e moralidade administrativas, garante, em seu aspecto subjetivo, o comportamento probo e ético das pessoas que se relacionam com a coisa pública. Por isso, não há razão para se restringir o âmbito de proteção da norma proibitiva do descaminho (cuja amplitude de tutela alberga outros valores, além da arrecadação fiscal, que são tão importantes no cenário brasileiro atual), equiparando-o, de forma simples e impositiva, aos crimes tributários. Além do mais, diversamente do que ocorre com os crimes de sonegação fiscal propriamente ditos, havendo indícios de descaminho, cabe à fiscalização, efetivada pela Secretaria da Receita Federal, apreender, quando possível, os produtos ou mercadorias importadas/exportadas (art. 15 do Decreto 7.482/2011). A apreensão de bens enseja a lavratura de representação fiscal ou auto de infração, a desaguar em duplo procedimento: a) envio ao Ministério Público e b) instauração de procedimento de perdimento, conforme dispõe o art. 1º, § 4º, III, do Decreto-Lei 37/1966. Uma vez efetivada a pena de perdimento, inexistirá a possibilidade de constituição de crédito tributário. Daí a conclusão de absoluta incongruência no argumento de que é imprescindível o esgotamento da via administrativa, com a constituição definitiva de crédito tributário, para se proceder à persecutio criminis no descaminho, porquanto, na imensa maioria dos casos, sequer existirá crédito a ser constituído. De mais a mais, a descrição típica do descaminho exige a realização de engodo para supressão – no todo ou em parte – do pagamento de direito ou imposto devido no momento da entrada, saída ou consumo da mercadoria. Impõe, portanto, a ocorrência desse episódio, com o efetivo resultado ilusório, no transpasse das barreiras alfandegárias. Desse modo, a ausência do pagamento do imposto ou direito no momento do desembaraço aduaneiro, quando exigível, revela-se como o resultado necessário para consumação do crime. Por todo o exposto, a instauração de procedimento administrativo para constituição definitiva do crédito tributário no descaminho, nos casos em que isso é possível, não ocasiona nenhum reflexo na viabilidade de persecução penal. Precedente citado do STJ: AgRg no REsp 1.435.343-PR, Quinta Turma, Dje 30/5/2014. Precedente citado do STF: HC 99.740-SP, Segunda Turma, DJe 23/11/2010. REsp 1.343.463-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/3/2014.

Habeas data e procedimento fiscal

DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INADEQUAÇÃO DE HABEAS DATA PARA ACESSO A DADOS DO REGISTRO DE PROCEDIMENTO FISCAL.

O habeas data não é via adequada para obter acesso a dados contidos em Registro de Procedimento Fiscal (RPF).Isso porque o RPF, por definição, é documento de uso privativo da Receita Federal; não tem caráter público, nem pode ser transmitido a terceiros. Além disso, não contém somente informações relativas à pessoa do impetrante, mas, principalmente, informações sobre as atividades desenvolvidas pelos auditores fiscais no desempenho de suas funções. Nessa linha, o acesso a esse documento pode, em tese, obstar o regular desempenho do poder de polícia da Receita Federal. REsp 1.411.585-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 5/8/2014.

Súmula 343 x Não cabe ação rescisória com base em mudança posterior de jurisprudência, decide STF

Não cabe ação rescisória com base em mudança posterior de jurisprudência, decide STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na sessão desta quarta-feira (22), que não cabe ação rescisória contra decisões com trânsito em julgado, proferidas em harmonia com a jurisprudência do STF, mesmo que ocorra alteração posterior do entendimento da Corte sobre a matéria.

Com base nesse posicionamento, por maioria de votos, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 590809, com repercussão geral reconhecida, por meio do qual uma empresa metalúrgica do Rio Grande do Sul questiona acórdão de ação rescisória ajuizada pela União, relativa a disputa tributária na qual houve mudança posterior de jurisprudência do STF.

No caso, a contribuinte questiona rescisória acolhida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) referente à questão dos créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) de insumos adquiridos a alíquota zero. Segundo a contribuinte, a jurisprudência sobre o tema no STF foi pacífica entre 1998 e 2004, no sentido de se admitir o creditamento do IPI. A partir da reversão de entendimento, em 2007, a União teria iniciado o ajuizamento de ações rescisórias a fim de recuperar os créditos obtidos judicialmente. No recurso, alega que a mudança na jurisprudência não pode ferir o princípio da segurança jurídica.

Relator
No começo do julgamento, em setembro, o relator do caso, ministro Marco Aurélio, afirmou que a rescisória deve ser reservada "a situações excepcionalíssimas, ante a natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada". Segundo o ministro, "não se trata de defender o afastamento da rescisória, mas de prestigiar a coisa julgada, se, quando formado o teor da solução do litígio, dividia interpretação dos tribunais pátrios", ou ainda, concluiu, "se contava com ótica do próprio STF favorável à tese adotada".

Com esse argumento, o relator votou pelo provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a decisão anterior, atacada na ação rescisória, no tocante ao direito da recorrente ao crédito do IPI quanto à aquisição de insumos e matérias-primas isentas, não tributados e sujeitos a alíquota zero.

Na ocasião, ele foi acompanhado pelo ministro Dias Toffoli, que também deu provimento ao recurso, porém com fundamento diverso do relator. O ministro Toffoli assentou a decadência da propositura da ação rescisória. Após o segundo voto pela procedência, a ministra Carmén Lúcia pediu vista dos autos.

Votos
Na sessão desta quarta-feira (22), ao proferir seu voto-vista, a ministra Cármen Lúcia acompanhou integralmente o voto do relator. No mérito, lembrou a ministra, a discussão está em saber se pode ser rescindido acórdão cujo entendimento foi alterado três anos depois da decisão proferida. Isso porque a decisão de mérito nesse caso foi em 2004, e a mudança na jurisprudência ocorreu em 2007. "O que a União faz agora é tentar rescindir, com base numa agressão à literal disposição de lei, o que violação a literal disposição de lei não é", disse a ministra.

Também votaram nesse sentido, sob os argumentos da segurança jurídica e autoridade de coisa julgada, os ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Celso de Mello e o presidente da Corte, Ricardo Lewandowski.

Divergência
Para o ministro Teori Zavascki, que votou pelo desprovimento do recurso, a pretensão da recorrente está centrada na tese de que, em nome da segurança jurídica, a orientação do STF no julgamento do RE 353657 (que firmou novo entendimento sobre o tema) devia ter efeitos apenas prospectivos – daquela data em diante –, exatamente porque teria causado uma mudança na jurisprudência. Seria uma modulação temporal dos efeitos.

Para o ministro, as consequências de uma decisão nesse sentido precisam ser medidas. A aplicação de efeitos apenas prospectivos das decisões da Suprema Corte deve ser acolhida como exceção. Isso porque, para o ministro, a regra do STF é o tratamento igualitário.

O ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência.

RE 590809

Processo Penal x paf

INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO. TIPO PENAL "SONEGAÇÃO FISCAL". CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.

A decisão judicial de arquivamento de inquérito policial para apurar eventual prática de crime de sonegação fiscal não tem o condão de cancelar auto de infração tributário. O arquivamento do inquérito policial indica que não houve dolo do contribuinte na supressão ou redução no recolhimento do tributo, porém não afasta a obrigação tributária do contribuinte em recolher os tributos devidamente.

 

CARF - Acórdão 2201-002.517 (publicado em 14.10.2014)

 

Non olet - tributação de ilícito

IRPJ E IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. RECURSOS DESVIADO DE ÓRGÃO PÚBLICO.

Aquele que desvia recursos de órgão público obtém renda. No entanto, se estes recursos são depositados em conta em nome de pessoa jurídica e imediatamente devolvido ao agente, o ato da devolução não caracteriza pagamento sem causa. No caso concreto, o dinheiro depositado, sob o enfoque jurídico, sempre pertenceu a quem dele se apropriou.

(CARF - Acórdão 1402-001.813  -  publicado em 20.10.2014)

 

ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO – NULIDADE – ERRO NA TIPIFICAÇÃO

OMISSÃO DE RENDIMENTOS - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO – NULIDADE – ERRO NA TIPIFICAÇÃO LEGAL.

Se todo o procedimento fiscalizatório foi conduzido com base na omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, a tipificação legal correta seria o artigo 42 da Lei 9.430 de 1996 e não omissão de rendimentos com base em acréscimo patrimonial a descoberto.

Se a tipificação legal for incorreta isso causa nulidade do lançamento por vicio material.

(CARF -Acórdão 2202-002.761 - publicado em 14.10.2014)

 

ICMS. IMPORTAÇÃO DE LEITE DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT (ARGENTINA). ISENÇÃO DE ICMS CONCEDIDA POR LEI ESTADUAL AO SIMILAR NACIONAL. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MERCADORIA IMPORTADA

TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE LEITE DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT (ARGENTINA). ISENÇÃO DE ICMS CONCEDIDA POR LEI ESTADUAL AO SIMILAR NACIONAL. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MERCADORIA IMPORTADA.PRECEDENTES.

1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o ICMS, incidente sobre produtos pertencentes à cesta básica de alimentos, deve ser aplicado no mesmo índice estabelecido para as mercadorias nacionais ou importadas, desde que o país de origem destas seja integrante da OMC. Precedentes: REsp 1.169.590/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 03/08/2011; REsp 621.128/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 10/05/2007, p. 364; REsp 666.894/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ

04/12/2006, p. 264; REsp 642.663/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/02/2005, p. 230.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 22336/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 15/08/2013)

 

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. VITAMINA "E". DERIVADOS. GATT. NORMA INTERNA. ALÍQUOTA ZERO

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. VITAMINA "E". DERIVADOS. GATT. NORMA INTERNA. ALÍQUOTA ZERO.

1. "A importação da vitamina - "E", assim como de seus derivados, recebem o benefício da alíquota zero, conforme resta contemplado no Acordo Geral de Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT" (REsp 130.670/SP, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 03.06.2002).
2. O acordo do GATT tem prevalência sobre a legislação tributária superveniente.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 965627/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 04/02/2009)

ISENÇÃO DE ICMS CONCEDIDA POR LEI ESTADUAL AO SIMILAR NACIONAL. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MERCADORIA IMPORTADA.

TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE LEITE DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT (ARGENTINA). ISENÇÃO DE ICMS CONCEDIDA POR LEI ESTADUAL AO SIMILAR NACIONAL. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MERCADORIA IMPORTADA.PRECEDENTES.

1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o ICMS, incidente sobre produtos pertencentes à cesta básica de alimentos, deve ser aplicado no mesmo índice estabelecido para as mercadorias nacionais ou importadas, desde que o país de origem destas seja integrante da OMC. Precedentes: REsp 1.169.590/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 03/08/2011; REsp 621.128/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 10/05/2007, p. 364; REsp 666.894/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ

04/12/2006, p. 264; REsp 642.663/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/02/2005, p. 230.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 22336/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 15/08/2013)

 

ISENÇÃO DE ICMS CONCEDIDA POR LEI ESTADUAL AO SIMILAR NACIONAL. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MERCADORIA IMPORTADA. SÚMULA 20/STJ. PRECEDENTES.

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE LEITE DE PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT (URUGUAI). ISENÇÃO DE ICMS CONCEDIDA POR LEI ESTADUAL AO SIMILAR NACIONAL. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MERCADORIA IMPORTADA. SÚMULA 20/STJ. PRECEDENTES.

1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a mercadoria importada de países signatários do GATT deve usufruir do benefício da isenção do ICMS "quando contemplado com esse favor o similar nacional" (Súmula 20/STJ). Assim, "considerando que a Lei n.º 8.820/89 do Estado do Rio Grande do Sul, com a redação conferida pela Lei n.º 10.908/96, isenta do ICMS o leite fluido, pasteurizado ou não, esterelizado ou reidratado, tal benefício se estende ao produto similar importado do Uruguai e comercializado nesta unidade da federação" (REsp 666.894/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 4.12.2006). No mesmo sentido: REsp 480.563/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 3.10.2005; AgRg no Ag 543.968/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 7.4.2006; REsp 621.128/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 10.5.2007.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1169590/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011)

 

 

 

ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo.

EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base de cálculo. Caso de isenção fiscal parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual nº 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra "b", da CF. Voto vencido. São constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei nº 6.374/89, do Estado de São Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convênio ICMS nº 66/88" (RE 174478, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 30-09-2005 PP-00005 EMENT VOL-02207-02 PP-00243 RIP v. 7, n. 33, 2005, p. 264)

PERDIMENTO DE BENS. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DO CNPJ. ATO COATOR.

MANDADO DE SEGURANÇA. PERDIMENTO DE BENS. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DO CNPJ. ATO COATOR. INEXISTÊNCIA.

1. Evidenciada a prática reiterada de importação mediante interposição fraudulenta de terceiros, com a ocultação do real adquirente das mercadorias e a não-comprovação da origem dos recursos empregados na operação, legitimam as sanções aplicadas pela Fiscalização (art. 23, V, do Decreto-Lei 1.455/76 e art. 81 da Lei 9.430/96).

2. Não prevalece a tese de atipicidade da conduta por ausência de dolo da impetrante, porque independe da vontade do agente a responsabilidade por infrações tributárias (art. 136 do CTN), se a conduta dolosa do empreendimento não restar afastada no conteúdo probatório do writ.

3. O art. 5º, inc. XLVII, da Constituição, que veda a aplicação de pena de caráter perpétuo, não tem aplicação ao caso em discussão.

4. Inexiste vício de inconstitucionalidade nas alterações dos dispositivos legais mencionados no item '1' acima por meio de medida provisória, ainda que tais alterações imponham a aplicação sanções administrativas.

5. As Instruções Normativas da SRF utilizadas como razões de decidir pelo MM. Juízo a quo encontram amparo na legislação ordinária, não se podendo cogitar de ofensa ao princípio da legalidade na sentença.

6. Apelação improvida.( AMS 2004.70.00.027960-9, Rel. Ávaro Eduardo Junqueira, DE 21/02/2007)

 

Cassada decisão que desrespeitou entendimento do STF sobre cobrança de diferencial de ICMS

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou parcialmente procedente a Reclamação (RCL) 18459 e cassou decisão da Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que manteve a cobrança de diferencial de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) com base em norma que foi declarada inconstitucional pela Corte – Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

De acordo com as empresas que ajuízam a reclamação no Supremo, a cobrança, determinada com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011, do Confaz, e no Decreto estadual 13.162/2011, ofende decisão do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4628, quando o Plenário reconheceu a inconstitucionalidade da norma do Conselho, que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados.

As autoras sustentaram que, na condição de consumidoras finais não contribuintes de ICMS, adquirem produtos para a construção civil de fornecedores que, por vezes, localizam-se em outros estados. Esse tipo de operação, de acordo com as empresas, enquadra-se na hipótese do artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea "b", da Constituição Federal. Explicaram que, no entanto, esses produtos têm sido apreendidos na entrada do Estado de Mato Grosso do Sul, lavrando-se termo de verificação fiscal exigindo o pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, conforme a norma do Confaz, gerando pendências fiscais às empresas.

Relator

Ao dar parcial procedência à RCL 18459, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, salientou que, no julgamento da ADI 4628, o Plenário do STF, ao confirmar liminar e julgar procedente o pedido, considerou que "não cabe aos estados ou ao Confaz a subversão do modelo constitucional". Segundo o ministro, na ocasião consignou-se que "a Constituição Federal esgota as regras-matrizes de incidência do ICMS, facultando aos estados, tão somente, a instituição do tributo e o estabelecimento de normas instrumentais à sua cobrança".

O relator lembrou que os ministros modularam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e fixaram a validade dos atos praticados com base no Protocolo ICMS 21/2011 até a data da concessão de medida liminar pelo relator da ADI, ministro Luiz Fux. Entretanto, garantiu-se, segundo o ministro, a eficácia retroativa da tese fixada pelo Plenário aos que se insurgiram, por via judicial, contra a aplicação da norma do Confaz, que é o caso dos autos.

Por fim, o ministro salientou que, em razão dos "estreitos limites da reclamação", não se pode proferir ordem para suspensão ou cassação de todas as autuações realizadas pela fiscalização tributária contra as empresas reclamantes, referentes ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS. "É que a reclamação somente é cabível contra atos determinados, especificados, ainda que múltiplos", explicou.

Assim, o relator julgou parcialmente procedente a ação, somente para que o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública e de Registros Públicos de Campo Grande (MS) aplique ao caso concreto o entendimento firmado pelo STF na ADI 4628. De acordo com o disposto no parágrafo único, artigo 161, do Regimento Interno do STF, o relator pode julgar a reclamação, individualmente, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada no Tribunal.

Leasing” e incidência de ICMS - 6

PLENÁRIO

"Leasing" e incidência de ICMS - 6

O ICMS — tributo próprio à circulação de mercadorias qualificada pela compra e venda — não incide na importação de bem móvel realizada mediante operação de arrendamento mercantil quando não exercida a opção de compra e, por consequência, suscetível de devolução ao arrendador. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, reafirmou jurisprudência e desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão de tribunal local que reputara indevido o recolhimento do referido imposto, quando do desembaraço aduaneiro, ao fundamento de que o contrato de "leasing" seria complexo — v. Informativos 534, 570 e 729. Na espécie, a Corte estadual considerara indevido o recolhimento de ICMS, quando do desembaraço aduaneiro, na importação de aeronave realizada mediante contrato de arrendamento mercantil no qual não fora exercida a opção de compra. Por conseguinte, reconhecera devida apenas a incidência do ISS. O Colegiado, ao reafirmar jurisprudência do tema, aplicou o que fora decidido no julgamento do RE 540.829/SP (j. em 26.9.2014, acórdão pendente de publicação, v. Informativo 758), com repercussão geral reconhecida. Destacou que, na espécie, conforme apontado pela decisão recorrida, não se cuidaria de operação a envolver circulação de mercadoria, a prevalecer prestação de serviços consoante previsão da Lei Complementar 56/1987. Os Ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes e Celso de Mello, com ressalvas de pontos de vista pessoal no sentido contrário, aderiram às conclusões do Colegiado para negar provimento ao extraordinário. Vencida a Ministra Ellen Gracie (relatora) que dava provimento. Reconhecia a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada, qualquer que fosse a natureza do ajuste internacional motivador da importação.

RE 226899/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1º.10.2014. (RE-226899)

Base de cálculo menor pode reduzir créditos de ICMS, define Plenário

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua posição segundo a qual a redução da base de cálculo equivale a uma isenção parcial, para fins de utilização de créditos do Imposto sobre Circulação de Bens e Mercadorias (ICMS). A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635688, com repercussão geral reconhecida, no qual uma empresa do setor agrícola discute ação do fisco do Rio Grande do Sul que não reconheceu na integralidade créditos obtidos na comercialização de feijão.
Segundo a argumentação da empresa, as únicas hipóteses em que o fisco poderia deixar de reconhecer seus créditos acumulados na aquisição de insumos seria na não incidência ou na isenção, como determinado pela Constituição Federal, no artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alíneas "a" e "b". Já o Estado do Rio Grande do Sul alega que a Lei estadual 8.820/1989, que reduziu a base de cálculo dos bens da cesta básica, determina a anulação proporcional dos créditos do ICMS, não existindo nenhum impedimento legal à norma.

Isenção parcial
O relator do RE, ministro Gilmar Mendes, mencionou precedente do STF no julgamento do RE 174478, em 2005, no qual foi rejeitado pedido de um contribuinte sobre o mesmo tema, sob o argumento de que a redução da base de cálculo do ICMS equivale a uma isenção parcial.
"Embora usando estrutura jurídica diversa, a redução de base de cálculo e de alíquota têm semelhante efeito prático, pois desoneram no todo ou em parte o pagamento do tributo", afirmou Gilmar Mendes. Segundo o relator, na isenção total, que afasta a própria incidência do ICMS, e nas isenções parciais, tem-se a incidência e o nascimento da obrigação tributária, mas o valor é menor. "Alterar a hipótese, a base de cálculo ou a alíquota, pode significar adotar um caminho diferente para alcançar um mesmo objetivo, que é eximir o contribuinte do pagamento do tributo, em todo ou em parte" sustenta.

O ministro também abordou Convênio 128/1994, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que autoriza os estados a reduzir a carga tributária da cesta básica e, ao mesmo tempo, os autoriza a reconhecer a integralidade dos créditos referentes às operações. A despeito da autorização do convênio, disse o ministro Gilmar Mendes, não consta que a legislação estadual do Rio Grande do Sul tenha efetivamente previsto a manutenção integral dos créditos, pelo contrário, determinou sua anulação parcial. "O convênio é condição necessária, mas não suficiente para o aproveitamento dos créditos. É meramente autorizativo.", concluiu.

Divergência
O voto do ministro Gilmar Mendes foi acompanhado pela maioria dos ministros, vencido o ministro Marco Aurélio, que garantia ao contribuinte o creditamento do ICMS na integralidade. Isso porque, segundo o ministro Marco Aurélio, não havia no caso a possibilidade de o contribuinte optar pelo regime tradicional de tributação ou pela base de cálculo reduzida.

Na sessão de hoje, foi julgado em conjunto o RE 477323, de relatoria do ministro Marco Aurélio. O Plenário, por unanimidade, deu provimento ao recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Processos relacionados
RE 635688
RE 477323

PENA DE PERDIMENTO. VEÍCULO TRANSPORTADOR. REQUISITOS.

TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. VEÍCULO TRANSPORTADOR. REQUISITOS. INDENIZAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA D'A VÍTIMA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Esta Corte entende que a pena de perdimento só deve ser aplicada ao veículo transportador quando concomitantemente houver: a) prova de que o proprietário do veículo apreendido concorreu de alguma forma para o ilícito fiscal (Inteligência da Súmula nº 138 do TFR); b) relação de proporcionalidade entre o valor do veículo e das mercadorias apreendidas; 2. Culpa exclusiva da vítima (autor) exclui a responsabilidade objetiva do Estado de indenizar. 3. Presentes os requisitos, a antecipação da tutela pode ser concedida pelo Tribunal. 4. Os honorários advocatícios podem ser compensados, como autoriza o art. 21, caput, do CPC, não tendo o art. 23 da Lei 8.906/94 alterado tal dispositivo.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.71.02.001914-3/RS, Rel. Des. Federal Dirceu De Almeida Soares, D.J.U. de 07/07/2004)

Perdimento e constitucionalidade

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNIBUS. TRANSPORTE DE MERCADORIA DESCAMINHADA. POSSIBILIDADE DE APREENSÃO IN LIMINE. PROVA DA RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO. EXISTÊNCIA. INTERNALIZAÇÃO ILÍCITA DE MERCADORIA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO BRASILEIRO. 1. O Egrégio Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da pena de perdimento por danos causados ao erário, por haver previsão expressa na CF de 1967 (RExt. n.º 95.693/RS, Rel. Min. Alfredo Buzaid). A falta de previsão expressa na CF/88 não importa concluir por sua inconstitucionalidade ou não-recepção. Através do devido processo legal, o direito de propriedade pode ser restringido, porque não-absoluto. A validade do perdimento é nossa própria tradição histórica de proteção do erário. A aplicação do perdimento obedece à razoabilidade, pois a sua não-aplicação implica aceitar que alguns se beneficiem às custas de toda a sociedade. 2. A pena de perdimento, após a CF/88, é plenamente aplicável também no processo administrativo fiscal. 3. Nos termos do art. 617 do R.A., é aplicável a pena de perdimento do veículo que estiver transportando mercadorias sujeitas a perdimento, se estiver configurada a responsabilidade do seu proprietário na prática da infração. 4. Esta Turma já se manifestou no sentido de que, além de ser legal o procedimento de fiscalização especial com retenção de mercadoria (bem como do veículo que a transporta), a falta de regular processo administrativo não implicaria violação ao princípio do devido processo legal e do direito à ampla defesa (Agravo de instrumento nº 2003.04.01.003644-2, j. 29.04.2003, Rel. Des. Federal João Surreaux Chagas). 5. A responsabilidade da proprietária demonstrou-se, diante das circunstâncias do caso concreto, quais sejam, o contrato de fretamento não a exime, primeiro, de fiscalizar o fretador e, segundo, da solidariedade fiscal imposta pelo CTN; mesmo se se admitisse o fato das bagagens estarem identificadas, isso não afasta seu conhecimento sobre a mercadoria ilícita que transportava, uma vez que foi demonstrado o grande volume ocupado pelos produtos (118.000 maços de cigarro!) e a disposição deles no interior do ônibus, de notória presença; a empresa realiza viagens freqüentes à região da tríplice fronteira o que a torna conhecedora das circunstâncias dos usuais "fretamentos" para "comércio e, em específico das condições do contratante do "fretamento"; não há desproporção entre o valor das mercadorias apreendidas e o do veículo . 6. A legislação brasileira é harmônica ao considerar que a internalização ilegal de mercadorias gera dano ao erário. (TRF 4ª Região, 2ª Turma, AMS 2002.70.03.003004-2/PR, rel. p/ac. Des. Fed. Dirceu de Almeida Soares, DJ 23.08.2006, p. 1068)

TRF-3 Reg - Insignificância não se aplica a descaminho cometido constantemente

Não é possível absolver quem deixa de pagar tributos por mercadoria importada ilegalmente se ficar provada constância da atividade. Assim determinou, de forma unânime, a 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao reformar sentença que anistiava quatro homens acusados de importar 9,2 mil maços de cigarro do Paraguai — o equivalente a R$ 14 mil em tributos sonegados.

De acordo com os autos, os réus transportavam mercadoria na cidade de Presidente Bernardes (SP) quando foram flagrados, em 2009, sem a documentação legal para o transporte. Segundo o relatório da desembargadora Cecilia Mello, relatora do caso, o princípio da insignificância — quando o valor do tributo sonegado é inferior a R$ 20 mil, baseado na Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda — não pode ser reconhecido quando a prática do crime for habitual.

Ainda segundo o texto, escutas telefônicas comprovaram que o crime era praticado em vários municípios da região de Presidente Prudente (SP) e obedecia a uma lógica comercial lucrativa e constante, o que caracterizaria "ser a principal atividade laborativa" dos réus.

TRF-3 Reg

STF : ADI sobre efeito suspensivo em execução fiscal terá rito abreviado

Será julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) diretamente no mérito, sem prévia análise do pedido de liminar, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5165, na qual é questionada a aplicação, às execuções fiscais, de procedimento previsto no artigo 739-A e parágrafos, do Código de Processo Civil (CPC), com redação dada pela Lei 11.382/2006. A decisão foi tomada pela ministra Cármen Lúcia, que é relatora da ação, com base no artigo 12 da Lei 9.868/1999 (Lei das ADIs).

Com a adoção do rito abreviado, a ministra requisitou informações à presidente da República e ao Congresso Nacional, a serem prestadas no prazo de dez dias. Em seguida, determinou que se dê vista dos autos, no prazo sucessivo de cinco dias, ao advogado-geral da União e ao procurador-geral da República para que se manifestem sobre o caso.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI, argumenta que a cobrança judicial do crédito tributário (Dívida Ativa da Fazenda Pública) é regida pela Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal) e, de forma subsidiária, pelo CPC. No entanto, a entidade alega que essa aplicação, mesmo que subsidiária, é causa de controvérsias, em especial no que diz respeito à falta de efeito suspensivo automático aos embargos do devedor em execução fiscal, tema tratado no caput e parágrafos do artigo 739-A do CPC.

A controvérsia, de acordo com a OAB, está em saber se os dispositivos devem ser aplicáveis às execuções fiscais ou apenas às de natureza cível, pois "a certidão de dívida ativa tributária é constituída de forma unilateral pelo credor" e permite, assim, "que os bens do devedor sejam expropriados sem o seu consentimento e sem a análise de mérito sobre a procedência ou não do débito emanada pelo Poder Judiciário."

ADI 5165

REVISÃO ADUANEIRA – VALOR ADUANEIRO - AJUSTES- INCLUSÃO- ROYALTIES – USO DE MARCA E TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA – CONDIÇÕES DE VENDA – PRESSUPOSTOS.

A expressão "condição de venda" utilizada no art. 8.1.c. do AVA, se refere a "condição" que só pode ser (direta ou indiretamente) imposta pelo vendedor-exportador das mercadorias importadas quanto este também seja o titular dos royalties e direitos de licença, hipótese em que o valor dos royalties e direitos de licença, por se relacionar com as mercadorias objeto da compra e venda internacional, pode em tese consubstanciar condição de venda, eis que se adiciona ao valor total devido pelo comprador-importador ao vendedor-exportador, e à final se reverte direta ou indiretamente ao vendedor-exportador, ainda que pago a terceiro. Assim é indevida a pretensão fiscal de inclusão dos royalties na base dos tributos incidentes sobre a importação, quando o titular-beneficiário dos royalties não compuser o valor devido pelo comprador-importador ao vendedor-exportador.
(CARF, Processo nº 16561.720079/2012¬15 , Acórdão, 3402¬002.444, 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, Julgamento 19/08/2014)

TRF1: Constituição definitiva do crédito tributário é condição necessária para a configuração do crime de sonegação

A 4.ª Turma do TRF da 1.ª Região determinou o trancamento da ação penal em que um paciente, ex-governador do Estado do Amapá, é acusado da prática do crime de apropriação indébita tributária, tipificado no artigo 168-A do Código Penal. A decisão foi tomada após a análise de habeas corpus impetrado pelo advogado do denunciado.

Na denúncia movida contra o paciente, o Ministério Público Federal (MPF) sustenta que o ex-gestor foi o responsável por não repassar ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) as contribuições previdenciárias retidas, cuja destinação seria a Seguridade Social, razão pela qual requereu sua condenação por apropriação indébita previdenciária. O Juízo Federal da 4.ª Vara da Seção Judiciária do Amapá, ao analisar a ação, decidiu suspender o trâmite da ação penal, nos termos do Código Tributário Nacional (CTN), em virtude de não haver notícias nos autos da constituição do débito tributário.

Visando o trancamento da ação penal, o impetrante argumentou que "a peça acusatória (...) seria inepta, uma vez que não descreveu com precisão qual teria sido a participação, contribuição ou conduta delitiva [do acusado]". Afirma, ainda, que como o crédito tributário não está definitivamente constituído, vez que ainda se encontra na seara administrativa, "inexiste a materialidade delitiva".

As alegações do impetrante foram aceitas pelo Colegiado. "O entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) é de que o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito omissivo material, só se configura depois da constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas. Desse modo, se estiver em curso um processo administrativo no qual se questiona a exigibilidade das contribuições devidas à Previdência Social, não há que se falar em justa causa para se iniciar a persecução final", esclarece a decisão.

Por essa razão, de acordo com a Corte, "a ordem merece ser concedida, uma vez que, neste caso, não há informação oficial sobre a constituição definitiva do débito tributário, nem sobre uma possível pendência de recurso na esfera administrativa. Sem essas condições, não há como se iniciar a persecução criminal".

O relator da ação foi o juiz federal convocado Pablo Zuniga Dourado.

Processo nº. 0043074-51.2014.4.01.0000

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. POSSUI REPERCUSSÃO GERAL A QUESTÃO RELATIVA À INCLUSÃO DO VALOR DO ICMS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO, AO EMPREGO DA TAXA SELIC PARA FINS TRIBUTÁRIOS E À AVALIAÇÃO DA NATUREZA CONFISCATÓRIA DE MULTA MORATÓRIA.

TRIBUTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. INCLUSÃO DO MONTANTE DO IMPOSTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. TAXA SELIC. APLICAÇÃO PARA FINS TRIBUTÁRIOS. MULTA. FIXAÇÃO EM 20% DO VALOR DO TRIBUTO. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. POSSUI REPERCUSSÃO GERAL A QUESTÃO RELATIVA À INCLUSÃO DO VALOR DO ICMS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO, AO EMPREGO DA TAXA SELIC PARA FINS TRIBUTÁRIOS E À AVALIAÇÃO DA NATUREZA CONFISCATÓRIA DE MULTA MORATÓRIA.

 

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.

2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.

3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea "i" no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.

4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias,prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento).

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP- 00177)

 

 

REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA CONTRA REPRESENTANTE LEGAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXECUTADA.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA CONTRA REPRESENTANTE LEGAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXECUTADA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Quando a sociedade empresária for dissolvida irregularmente, é possível o redirecionamento de execução fiscal de dívida ativa não-tributária contra o sócio-gerente da pessoa jurídica executada, independentemente da existência de dolo.Na esteira do entendimento firmado na Súmula 435 do STJ, a qual foi concebida no âmbito de execução fiscal de dívida tributária, a dissolução irregular da sociedade empresária é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente. Isso porque o sócio-gerente tem o dever de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da sociedade empresária e a sua dissolução. Caso não proceda assim, ocorrerá presunção de ilícito, uma vez que a ilicitude se dá justamente pela inobservância do rito próprio para a dissolução da sociedade empresarial, nos termos das Leis 8.934/1994 e 11.101/2005 e dos arts. 1.033 a 1.038 e 1.102 a 1.112 do CC. Desse modo, é obrigação dos gestores das sociedades empresárias manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, os referentes à dissolução da sociedade. Nessa linha intelectiva, não se pode conceber que a dissolução irregular da sociedade seja considerada "infração à lei" para efeito do art. 135 do CTN e assim não seja para efeito do art. 10 do Decreto 3.078/1919. Aliás, cabe registrar que o art. 135, III, do CTN traz similar comando ao do art. 10 do referido Decreto, sendo que a única diferença entre eles é que, enquanto o CTN enfatiza a exceção – a responsabilização dos sócios em situações excepcionais –, o Decreto enfatiza a regra – a ausência de responsabilização dos sócios em situações regulares. Ademais, ambos trazem a previsão de que os atos praticados em nome da sociedade com excesso de poder (mandato), em violação a lei, contrato ou estatutos sociais ensejam a responsabilização dos sócios perante terceiros (redirecionamento) e a própria sociedade da qual fazem parte, não havendo em nenhum dos casos a exigência de dolo. Precedentes citados: REsp 697.108-MG, Primeira Turma, DJe 13/5/2009; e AgRg no AREsp 8.509-SC, Segunda Turma, DJe 4/10/2011.REsp 1.371.128-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2014.

STF: ICMS não inclui base de cálculo da Cofins, decide Plenário em recurso

Foi concluído no Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira (8), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, no qual se discute a constitucionalidade da inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Os ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, uma empresa do setor de autopeças de Minas Gerais, garantindo a redução do valor cobrado a título de Cofins. Nesse caso, a decisão vale apenas para as partes envolvidas no processo.

A retomada do julgamento foi precedido por pedido do advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, para que a apreciação do recurso ocorresse em conjunto com a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e o RE 574706 (com repercussão geral reconhecida), ambos sobre o mesmo tema e com impacto para todos os contribuintes. De acordo com Adams, mesmo não tendo repercussão geral, eventual decisão no RE 240785 poderia ser uma sinalização para os demais interessados. Uma sinalização talvez equivocada, sustentou o advogado-geral, já que o resultado do julgamento de hoje pode não se repetir no julgamento da ADC 18, uma vez que muitos votos foram proferidos por ministros que já não mais compõem o Tribunal.

Contudo, a Corte não acolheu a proposta por entender que o caso concreto começou a ser julgado há bastante tempo e conta com posições firmadas em votos já proferidos. Para o relator do caso, ministro Marco Aurélio, a demora para a solução do caso justificava prosseguir com o julgamento do RE 240785. O ministro afirmou haver demora excessiva para julgar o RE, que começou a ser apreciado há mais de quinze anos. "Urge, sob pena de um desgaste para o Supremo, ultimar a entrega da prestação jurisdicional às partes", ressaltou o relator.

Decano

Acompanhando o entendimento do relator – favorável ao contribuinte –, o ministro Celso de Mello proferiu hoje voto em que destacou as limitações constitucionais ao poder de tributar. Segundo o ministro, o exercício do poder de tributar deve submeter-se aos modelos jurídicos estabelecidos pela Constituição Federal, que fixa limites à atuação do Estado.

"Não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa de tributar não outorga o poder de suprimir ou inviabilizar direitos constitucionais assegurados ao contribuinte. Este dispõe de um sistema de proteção destinado não a exonerá-lo do dever de pagar tributos, mas destinado a ampará-lo quanto a eventuais excessos ou ilicitudes cometidas pelo poder tributante", afirmou o decano.

Divergência

Em seu voto-vista proferido na sessão desta quarta-feira, o ministro Gilmar Mendes foi favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins, acompanhando a divergência aberta pelo ministro Eros Grau (aposentado). No entendimento do ministro Gilmar Mendes, o conceito de receita bruta ou faturamento é o total recebido pelo contribuinte nas vendas de bens e serviços, e as exceções a essa regra devem estar previstas na legislação.

Ao contrário dos tributos sobre receita líquida, como o Imposto de Renda, que suporta deduções, os impostos sobre faturamento ou receita bruta não possuem exclusões. "A exclusão da base de cálculo sem previsão normativa constitui ruptura no sistema da Cofins. Se excluída a importância do ICMS, porque não retirar o Imposto Sobre Serviços (ISS), do Imposto de Renda (IR), do Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), taxas de fiscalização, do Programa de Integração Social (PIS), da taxa do Ibama, da base de cálculo da Cofins?", indagou o ministro.

"Incentivar engenharias jurídicas só desonera o contribuinte no curto prazo, e só incentiva o Estado a criar novos tributos. Ou alguém duvida que a exclusão levará ao aumento de alíquota para fazer frente às despesas", afirmou.

ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)

Esforço que compensa

 

Regimes tributários diferenciados como o ex-tarifário reduzem custos na importação de máquinas e equipamentos no Brasil

Por: Walter Thomaz Junior e Flavio Pimentel

 

 

Como é de conhecimento do setor, no Brasil só é possível importar máquinas e equipamentos com redução de impostos nos casos em que não haja produção nacional destes bens. Ao reduzir os impostos, o governo pretende incentivar a modernização da frota de máquinas nacional ou mesmo estimular a abertura de novas indústrias.

Porém, para obter esta redução – que facilita a importação – alguns requisitos devem obrigatoriamente ser seguidos, constituindo uma tramitação diferenciada para estas operações. Com isso, a questão passa a ser se tal redução é significativa a ponto de justificar o esforço.

Vejamos, por exemplo, o caso do regime de ex-tarifário. Neste mecanismo, adotado há tempos no país, cria-se um regime tributário diferenciado que reduz a alíquota do II (Imposto de Importação) tanto para bens de capital – grafados na Tarifa Externa Comum do Mercosul (TEC) como BK – quanto para bens de informática e telecomunicações – grafados na TEC como BIT.

Normalmente, a alíquota do II dos produtos BK é de 14%. Com a concessão do ex-tarifário, este índice cai para 2%. Mas na verdade a redução é ainda maior, pois o II "entra" na base de cálculo do IPI (imposto sobre produtos industrializados) e ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços).

Para obter-se o ex-tarifário é preciso inicialmente submeter o pedido a uma análise de equivalência na produção nacional. Após consulta pública, caberá ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) emitir esta certificação.

Para tanto, o importador apresenta um processo que será analisado pela Secretaria de Desenvolvimento da Produção do MDIC e pela Divisão de Nomenclatura, Origem e Classificação Fiscal da Receita Federal. Ressalte-se que a descrição correta e precisa do bem é fundamental para que se constate a inexistência de sua fabricação nacional.

Nesta fase, fabricantes nacionais podem contestar o pedido de importação, alegando que o bem descrito possui similar nacional. E a contestação coloca em risco o processo, podendo inviabilizar a utilização do ex-tarifário. Após essas etapas, obtêm-se enfim a aprovação da Câmara do Comércio Exterior, que é publicada no Diário Oficial da União.

É preciso observar que a obtenção do ex-tarifário é realmente trabalhosa, exigindo acompanhamento e, principalmente, colaboração do importador no fornecimento de informações que viabilizem a certificação. Mas os ganhos são inegáveis e, desse modo, justificam o esforço.

*Walter Thomaz Junior é sócio da Portorium Consultoria e consultor das Comissões de Direito Aduaneiro, Portuário e Marítimo da OAB/SP. Flavio Pimentel é sócio da Portorium Consultoria e consultor da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.

Materia da revista M&T de Setembro de 2014

ww.revistamt.com.br/index.php?option=com_conteudo&task=viewMateria&id=1893

TRF3: SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA SÓ PODE SER FEITA POR DINHEIRO OU FIANÇA BANCÁRIA

A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) confirmou, por unanimidade, decisão da 3ª Vara Federal de Guarulhos que negou liminar a uma empresa que pretendia substituir o bem que havia indicado à penhora em ação de execução fiscal.

A empresa está sendo executada em uma ação de cobrança no valor de R$ 738.274,62, referente a débitos de PIS e COFINS. Após sua citação no processo, ela indicou à penhora um prédio residencial de sua propriedade, avaliado em R$ 10 milhões. Porém, decidiu vender o imóvel e pleiteou na Justiça a substituição da penhora por outro imóvel de valor superior.

A União, exequente na ação, rejeitou a substituição sob o argumento de que já existem outros débitos inscritos em dívida ativa, de modo que o valor do "novo" bem garantidor não seria suficiente para garantir todos os débitos existentes.

Ao apreciar o efeito suspensivo, a desembargadora Marli Ferreira afirmou que a penhora tem o objetivo de expropriar bens do executado a fim de satisfazer o direito do credor, já reconhecido e representado por título executivo. "Necessariamente, deve incidir sobre o patrimônio do devedor, constrangendo 'tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios'", nos termos do artigo 659 do Código de Processo Civil.

Ela ressaltou que a execução de bens deve ser promovida pelo modo menos gravoso ao devedor. "É certo que, nos termos do artigo 9º da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), ao devedor será facultada a nomeação de bens à penhora, todavia este direito não é absoluto, dado que deverá obedecer à ordem estabelecida no artigo 11, justamente para que a execução não se faça tão somente de acordo com os interesses do executado, mas no do exequente", afirmou a desembargadora.

No caso em questão, o bem penhorado foi ofertado pela própria executada e à época foi aceito pela União. Assim, "a recusa da exequente, em relação à substituição do bem penhorado, encontra respaldo no artigo 15 da Lei de Execução Fiscal", declarou a desembargadora.

Ela destacou, também, que a União fundamentou sua recusa no fato de a executada não poder alienar o referido bem, já que foram apurados outros débitos, decorrentes, inclusive, da exclusão de parcelamento realizado, não podendo, por isto, neste momento, a agravante se desfazer de seus bens. Dessa forma, "nos termos do art. 15 da Lei nº 6.830/80, o executado somente poderá proceder à substituição da penhora por dinheiro e desde que haja anuência da Fazenda Nacional, o que não é o caso", declarou a desembargadora em decisão confirmada pela Quarta Turma, em acórdão de relatoria do juiz federal convocado Marcelo Guerra.

Agravo de Instrumento nº 0009131-86.2014.4.03.0000/SP

A alegada inidoneidade moral do ex-ministro Joaquim Barbosa e a impugnação de sua inscrição na Ordem do Advogados do Brasil-DF

Lionel Zaclis

Nunca tomei conhecimento de qualquer "desapreço" do ex-Ministro "pela Advocacia".

sexta-feira, 3 de outubro de 2014

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Não sou advogado do Ministro Joaquim Barbosa e nem o conheço pessoalmente. Aliás, a única vez em que o encontrei – e fugazmente -- foi por ocasião de sua posse, pois, estando no STF, aproveitei para ir ao salão nobre, a fim de cumprimentar um ex-desembargador de São Paulo que havia tomado posse no mesmo ato. Assim, expresso aqui minha opinião a respeito da impugnação ao seu requerimento de inscrição nos quadros da OAB-DF, manifestação essa que me exige a consciência. Embora concorde com que o ex-Ministro, em sua atuação profissional, poderia ter agido com mais urbanidade e serenidade no trato com os advogados, entendo que os fatos respectivos deveriam ter sido discutidos à luz da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, quando das respectivas ocorrências. Seja como for, tais comportamentos estão longe, muito longe, de poderem ser enquadrados na categoria de "inidoneidade moral".

Nunca tomei conhecimento de qualquer "desapreço" do ex-Ministro "pela Advocacia". Pelo contrário, deixou expresso, em certa oportunidade, que "O exercício da advocacia é atividade nobre, revestida de inúmeras prerrogativas", o que, aliás, foi mencionado na impugnação. Não se deve confundir "desapreço à Advocacia" com "desapreço a um ou outro advogado ou a um grupo de advogados". De minha parte, nunca me senti "desapreciado" pelo ex-Ministro.

Não concordo com a assertiva de que tivesse ele imputado a um ex-Presidente do STF o crime previsto no art. 332. Sua manifestação, no caso, foi feita no condicional. Acaso foi condenado pelo crime de denunciação caluniosa ? Desconheço.

Quanto à afirmação, feita durante sessão do CNJ, de "conluio" entre alguns advogados e alguns juízes e de "decisões graciosas, condescendentes, absolutamente fora das regras", é fácil de ver que contém apenas uma constatação feita por ele que, na qualidade de Presidente do CNJ, deve ter tomado conhecimento de um ou mais fatos a respeito. Não percebo, aí, a acusação de que a "Advocacia" se tivesse conluiado com "alguns juízes". A propósito, foi-lhe solicitado identificasse os partícipes dos "conluios" ?

No que tange à criação de novos Tribunais Regionais Federais, também não vislumbro ataque ou menosprezo à Advocacia. Trata-se de uma afirmação que poderia deixar de ser feita, mas que em nenhum momento ofende a Advocacia.

Precisamos entender que os interesses de alguns advogados nem sempre coincidem com os da Advocacia, até porque os interesses fundamentais desta devem ser os de prevalência da Constituição em relação a outros que, por mais respeitáveis que sejam, com ela colidem.

Indagar, em tom jocoso, se a maioria dos advogados acorda por volta das 11 horas e se aqueles gozam de direitos absolutos é, sem dúvida, um tanto quanto deselegante. Mas, longe está de configurar uma ofensa à Advocacia. Eu, pelo menos, não me considero ofendido com tal pergunta, até porque, nas vezes em que acordo mais tarde, isso se deve ao fato de ter trabalhado até altas horas ou mesmo de madrugada, o que, ao que sei, ocorre com muitos colegas. E, de mais a mais, ninguém tem nada a ver com a extensão do sono de outrem.

Quanto à manutenção das salas dos advogados nos fóruns, limitou-se o ex-Ministro a manifestar a opinião de que a OAB deve pagar proporcionalmente pela ocupação dos espaços, assim como a de que não deveria receber vantagens públicas quem é isento de prestar contas à sociedade. Não passa de uma simples opinião.

Quanto à expulsão de um advogado da tribuna do STF, indago: como deveria portar-se o presidente de qualquer sessão de julgamento, ao verificar que o advogado ocupante da tribuna está sendo impertinente, ao insistir em prosseguir falando, mesmo após ter sido advertido por algumas vezes de que sua fala, naquela oportunidade, não tinha base legal e regimental? Deixá-lo prosseguir e desmoralizar-se ? Até o direito de defesa, embora sagrado, não é absolutamente ilimitado, a depender da discrição do advogado. A lei há que ser respeitada, o Regimento Interno idem, sob pena de criar-se uma situação tumultuária. Há meios e modos de exercer-se a plena defesa.

No que tange ao episódio do advogado que ofereceu emprego a um detento, é forçada demais a assertiva de ter sido aquele "atingido em suas prerrogativas profissionais", em face da afirmação, feita pelo ex-Ministro, de que a oferta de trabalho no caso representaria mera action de complaisance entre copains. Ao fazer a oferta de trabalho, o ofertante não estava, à evidência, exercendo a advocacia, mas agindo meramente na qualidade de potencial patrão, de modo que não poderia, jamais, ter sido "atingido em suas prerrogativas profissionais" de advogado. Não vislumbro aí, também, nenhuma "ofensa à Advocacia".

Bem por isso, recuso-me a omitir-me, compactuando com algo que, em última análise, feriria os postulados básicos da Constituição Federal, dos direitos fundamentais do cidadão, do direito de livre manifestação do pensamento dentro dos limites legais e constitucionais, e, acima de tudo, de minha própria consciência. No meu modo de ver, salvo melhor juízo, recusar a inscrição do ex- Ministro pelas razões expressas na impugnação consubstanciaria uma vingança contra ele por não ter sido, no exercício da judicatura, mais condescendente, mais urbano, mais sereno, menos voltado a dizer as verdades, muitas vezes incômodas. A Ordem dos Advogados não é um clube, não é uma maçonaria, não é uma confraria, a cujos associados caiba o direito de vetar determinados candidatos com "bola preta". A Advocacia é baseada em lei, pelo que a lei deve ser por ela obedecida. Mais do que isso, a Advocacia, mais do que ninguém, deve prestigiar a lei, exatamente porque o Direito é a sua matéria prima básica.

A Ordem dos Advogados não pode instrumentalizar posições pessoais ou de grupos. Ela representa a Advocacia como um todo. E a Advocacia deve ser exatamente a ciência e a arte de defender os direitos de todos e de cada um. Portanto, o que atinge a Advocacia em seu âmago é, isso sim, impedir que se inscreva na Ordem dos Advogados quem preencha os requisitos legalmente estabelecidos. Se o ex-Ministro vai ser ou não um bom advogado caberá à sociedade, ao mercado e às instituições dizê-lo. Se seus deveres profissionais estarão sendo cumpridos, caberá à Ordem dos Advogados, como sempre, estar vigilante para verificá-lo. E mais, a Ordem dos Advogados deve ser sempre, imaculadamente, o espaço da polêmica, do livre debate das ideias, da garantia dos direitos da sociedade e das instituições. Mas, antes e acima de tudo, deve ser a ferrenha defensora do Estado Democrático de Direito e não uma instituição que venha a ser vista exatamente como o oposto disso, uma entidade que é usada para perseguir, para se vingar, para cassar os direitos dos cidadãos.

______________

* Lionel Zaclis é advogado.

 

Fonte:http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI208705,101048-A+alegada+inidoneidade+moral+do+ex-ministro+Joaquim+Barbosa+e+a

Sócio de firma dissolvida irregularmente responde também em execução fiscal não tributária

 

A dissolução irregular da pessoa jurídica é motivo suficiente para redirecionar contra o sócio diretor da empresa a execução fiscal de dívida ativa de natureza não tributária. A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

O recurso foi julgado nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil. Processado como repetitivo, serve como paradigma para múltiplos recursos que tratam do mesmo tema na Justiça. Por unanimidade, a Seção entendeu que, em casos de dissolução irregular da sociedade, é possível a responsabilização do então sócio representante ou gestor da empresa.

 

No caso analisado, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) ajuizou execução fiscal para cobrar multa por infração administrativa. Diante da informação de que a empresa havia encerrado as atividades e não tinha mais nenhum bem, a Anatel solicitou o redirecionamento da execução para o sócio gestor à época da dissolução irregular.

 

Em primeira instância, o juiz indeferiu o pedido de redirecionamento. O TRF4 confirmou esse entendimento com a alegação de que, para responsabilizar os sócios pelo não pagamento do crédito inscrito, deve haver prova de que eles tenham tirado proveito da situação. A Anatel recorreu ao STJ sustentando que a existência de indícios de encerramento irregular das atividades da empresa executada, por si só, autoriza o redirecionamento da execução na pessoa do sócio, conforme decisões já proferidas anteriormente.

 

Súmula

 

O STJ já havia analisado o tema em relação à execução fiscal de dívida ativa de natureza tributária. De acordo com a Súmula 435, "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente". No dia 10 de setembro, a Seção analisou a execução fiscal em relação à cobrança de dívida ativa não tributária.

 

O relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que não é possível admitir que um mesmo fato jurídico seja considerado ilícito apto a permitir o redirecionamento da execução no caso de débito tributário e, ao mesmo tempo, não reconhecer que o seja também para a execução de débito não tributário.

 

"Não se pode conceber que a dissolução irregular da sociedade seja considerada 'infração à lei' para efeito do artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN) e assim não seja para efeito do artigo 10 do Decreto 3.078/19", afirmou.

 

Campbell registrou que a única diferença entre esses dispositivos é que, enquanto o CTN destaca a exceção (a responsabilização dos sócios em situações excepcionais), o decreto enfatiza a regra (a ausência de responsabilização dos sócios em situações regulares). No entanto, ambos trazem a previsão de que os atos praticados ensejam a responsabilização dos sócios para com terceiros e para com a própria sociedade da qual fazem parte.

 

Dolo

 

Segundo entendimento do ministro, não há exigência de dolo para que ocorra a responsabilização do sócio gerente, como entendeu o TRF4. Isso porque, conforme o artigo 1.016 do Código Civil de 2002, "os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas funções".

 

Também os artigos 1.150 e 1.151 dispõem sobre a obrigatoriedade do registro, fixando que será requerido pela pessoa obrigada em lei ou, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.

 

Campbell destacou que é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade.

 

REsp 1371128