Andréia Henriques
São Paulo - Um banco conseguiu uma decisão definitiva, já transitada em julgado, anulando os autos de infração aplicados pela Prefeitura de São Paulo contra ele pelo não recolhimento de Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) de determinadas receitas que não configuram prestação de serviços bancários. A instituição financeira conseguiu sentença, em primeira instância e depois confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, para afastar a multa pela incidência do tributo nas rendas operacionais de contratos de exportação e no reembolso de encargos e despesas.
Guilherme Froner, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados - Advogados e responsável pela causa, afirma que a decisão deve abrir precedentes para diversos casos semelhantes, já que o tema é bastante discutido na Justiça. Segundo ele, a expectativa é que o entendimento sirva também para a outorga de garantias, como, por exemplo, concessão de fianças bancárias e avais, temas também questionados em vários processos.
"O banco tem diversas outras fontes de receita, mas a prefeitura entende que, fora, o spread, é tudo tarifa de serviços e base para o ISS. Não se verifica se há prestação de trabalho para o cliente", afirma o advogado Guilherme Froner.
No caso, o banco conseguiu anular dez autuações no valor total de R$ 200 mil. A defesa tinha tentado afastar as multas no âmbito administrativo, sem sucesso. A saída foi então entrar na Justiça com uma ação anulatória, afirmando que o pagamento do tributo é indevido.
O município de São Paulo, em sua defesa, alegou que a lista de serviços anexa à lei complementar que regula o tema (LC 116/2003) não pode ser interpretada literalmente para limitar a competência tributária municipal. Ainda que a lei seja taxativa, segundo o município, admite-se interpretação ampla e analógica, ou seja, as operações que originaram as autuações estão no rol exemplificativo da lei como prestação de serviços, de nada servindo o registro contábil feito de forma diversa - conforme norma do Banco Central.
A 3ª Vara da Fazenda Pública, após pedido de prova pericial, concedeu o pedido do banco e afirmou que as operações não se enquadram no rol da Lei Complementar e da Lei Municipal (no caso, Decreto-lei nº 406/68 e LC 116/2003). O caso subiu ao TJ para o reexame necessário.
A 18ª Câmara de Direito Público manteve a decisão e afirmou que a interpretação extensiva não significa ampliação do rol. "O serviço efetivamente prestado deve estar previsto na lista, independentemente da nomenclatura adotada", disse a desembargadora Beatriz Braga, relatora do caso. A sentença determinou que a receita oriunda da recuperação de encargos e despesas (telefone e telex) não se assemelham às tarifas de serviços - o item 96 da lista anexa do Decreto 406 excluía explicitamente a incidência do ISS, o que não foi levado em conta pela prefeitura. "As rendas decorrentes de contrato de exportação não se enquadram em nenhum dos códigos de serviços apresentados pelo réu, ainda que se utilize de analogia para tentar enquadrá-las", completa a relatora.
Ela lembrou ainda que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), na Súmula 424, determinou que é legítima a incidência de ISS em serviços bancários congêneres da lista anexa ao Decreto-Lei 406/68. A incidência, conforme a súmula, também vale para a Lei Complementar 56/87, que deu nova redação à lista de serviços do decreto.
Vem sendo pacificado pelo STJ desde 2007 o entendimento de que a lista de serviços é taxativa, mas admite-se uma leitura extensiva de cada item, a fim de enquadrar serviço idêntico aos expressamente previstos.
Em recurso especial julgado em outubro de 2009, de relatoria da ministra Eliana Calmon, o Tribunal afirmou o mesmo entendimento referente à incidência de ISS sobre serviços bancários, em virtude da possibilidade de interpretação extensiva de cada item para abarcar serviços congêneres aos elencados pelo decreto-Lei.
A ação, ajuizada pelo Banco do Brasil contra as tarifas cobradas pelo município de Curitiba, foi julgada em sede de recursos repetitivos, em que o resultado orienta o tratamento dos demais.
De acordo com Froner, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem julgados na mesma linha, o que dificulta inclusive que muitos casos subam aos tribunais superiores. "Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, dentro de cada item há várias espécies de serviços que podem ser interpretados de uma forma exemplificativa. Com base nisso, o Tribunal de Justiça de São Paulo e os Tribunais Superiores não têm analisado a natureza dos 'serviços' tributados pelo município e têm obstado de plano a subida de recursos sobre o tema. No entanto, em muitos casos não se tratam de serviços, mas sim de tarifas cobradas pelos bancos que não correspondem a um serviço, como a prestação de garantias. É uma injustiça", afirma o advogado.
O STF tem um recurso extraordinário sobre o tema, ajuizado pelo Banespa contra o município de João Pessoa (PB), que ainda será julgado com repercussão geral.
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