EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO FISCAL. AFERIÇÃO INDIRETA.
INSTRUMENTO DE NATUREZA EXCEPCIONAL. APLICAÇÃO
INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO ADEQUADA.
- A aferição indireta ou arbitramento da base imponível do tributo é
instrumento de tributação indiciária, ou seja, que torna possível ao
Fisco a determinação e quantificação do fato tributário com base
em indícios de sua ocorrência e dimensão, através da avaliação
qualitativa e quantitativa de elementos extracontábeis.
- Não tem a aferição indireta ou arbitramento natureza de sanção ou
penalidade, apesar de ensejar, muitas vezes, situação tributária mais
gravosa para o contribuinte. Em realidade, esse maior gravame eventual
é mero aspecto acidental de sua conformação, que, por visar a
salvaguardar o crédito tributário, impõe critérios de quantificação
bastante estritos do fato tributário com base em opção de seu máximo
dimensionamento.
- Em relação às irregularidades na escrituração contábil, a aferição
indireta ou arbitramento, com a desclassificação ou desconsideração
da contabilidade do contribuinte, só se legitima quando essa se mostra
absolutamente imprestável para a finalidade a que direcionada sob
o ponto de vista fiscal (comprovação confiável dos eventos tributáveis
ocorridos).
- Essa limitação de sua utilização decorre exatamente de sua natureza
não sancionatória, pois a aplicação de penalidade em relação
ao descumprimento da obrigação tributária acessória de manutenção regular de escrita contábil deve ser efetivada através de multa
adequada à natureza da infração, e não pela desclassificação ou
desconsideração daquela.
- O seu uso limita-se, enquanto medida extrema, à hipótese de
imprestabilidade da escrita contábil e consequente impossibilidade
de sua aceitação como base de avaliação do fato tributário, o que
ocorre nos casos em que a contabilidade é mera ficção documental,
a qual não apresenta resultados reais ou impossibilita o seu
restabelecimento a partir dos eventos registrados, sendo constituída
de documentação inidônea e de lançamentos dissimuladores das
corretas mutações financeiras do contribuinte.
- As irregularidades formais ou materiais perfeitamente identificáveis
e passíveis de serem sanadas, corrigidas ou retificadas com a adição
ou exclusão de elementos quantitativos ao dimensionamento
do fato tributário e sem a necessidade de que a escrita contábil seja
refeita afastam a possibilidade de desclassificação dessa e aferição
indireta ou arbitramento da base imponível.
- Se o Fisco pode, sem fazer uso da desclassificação ou desconsideração
da escrituração contábil e consequente aferição indireta ou
arbitramento, dimensionar o seu crédito tributário com base nos elementos
contábeis existentes, cuja confiabilidade não restou infirmada
por decisão motivada, e na correção das consequên-cias quantitativas
das irregularidades praticadas pelo contribuinte, deve ele, por
evidente, seguir essa última forma de atuação, que não traz qualquer
prejuízo à sua função arrecadatória e que, além disso, melhor
se coaduna com a submissão de sua atividade ao princípio da legalidade.
- A sentença apelada fundamentou-se, quanto aos créditos tributários
desconstituídos, que a fiscalização tributária não demonstrou
que os vícios documentais por ela encontrados fossem suficientes
para afetar a idoneidade da escrituração contábil dos fatos geradores
e da base de cálculo respectiva, nem teceu considerações que
fossem suficientes para concluir-se que as bases de cálculo constantes
da documentação fiscalizada fosse incompatível com o padrão
das obras ou a realidade do mercado, em relação às competências
para as quais acolhida a pretensão inicial dos embargos à
execução.
- A Fazenda Nacional, contudo, em seu recurso, apenas teceu considerações
genéricas quanto à presunção relativa de legitimidade
do lançamento fiscal, não tendo, assim, se desincumbido do ônus
recursal que lhe competia quanto à demonstração de que as conclusões
alcançadas pela sentença apelada não se mostrariam corretas.
- Nesse aspecto, uma análise dos argumentos acima referidos da
sentença apelada em contraste com a natureza excepcional do instrumento
tributário da aferição indireta acima exposta deixa evidente
a correção dos fundamentos e da conclusão alcançada pelo provimento
jurisdicional recorrido, que deve, portanto, ser mantido.
- Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, a Fazenda
Nacional sucumbiu quanto à maior parte da pretensão inicial dos
embargos à execução, como asseverado na sentença apelada, o
que afasta a pretendida sucumbência recíproca alegada na apelação,
bem como o percentual de 10% sobre o valor do crédito
desconstituído mostra-se compatível com a complexidade técnica
da causa e o trabalho desempenhado pelos causídicos da apelada,
não havendo, assim, desrespeito ao art. 20, § 4º, do CPC.
- Não provimento da remessa oficial e da apelação da Fazenda Nacional.
Apelação / Reexame Necessário nº 16.338-PB
(Processo nº 2005.82.00.006014-4)
Relator: Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão (Convocado)
(Julgado em 9 de junho de 2011, por unanimidade)
TRF 5 Reg
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